jt KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 1 (5) Mål m 3941-13 KONKURRENSVERKET Avdelning 2 2013-10-09 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Karlstads kommun Upphandlingsenheten 651 84 Karlstad MOTPART Structor Värmland AB, 556716-5153 Ombud: Advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman NOVA AB Box 55996 102 16 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 5 juni 2013 i mål m 1167-13, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras avseende fackom­ rådena 2.7 Byggprojektledning, 5.1 Bygg och 5.5 Mark/VA i mark/anlägg­ ning varvid anbudet från Structor Värmland AB ska beaktas. YRKANDEN M.M. Karlstads kommun Karlstads kommun yrkar i första hand att kammarrätten undamöjer förvalt­ ningsrättens dom och återförvisar målet till förvaltningsrätten for erforderlig 2013 -10- 1 5 b� KSnr Aktbil Avd Dnr Dok.Id 259713 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN! DOM Sida2 GÖTEBORG Mål nr 3941-13 handläggning. I andra hand yrkar kommunen att kammarrätten avslår Structor Värmland AB:s (Structors) ansökan om överprövning. I tredje hand yrkar kommunen att kammarrätten förordnar om rättelse på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras varvid Structors anbud ska beaktas. Avseende förstahandsyrkandet anför kommunen bl.a. följande. Förvalt­ ningsrätten har i den överklagade domen förordnat att upphandlingen ska göras om. Kommunens upphandling av tekniska konsulter består av ett stort antal positioner och enligt förfrågningsunderlaget ska kontrakt tilldelas per fackområde. Bolagets ansökan om överprövning avser endast fackområdena 2.7 Byggprojektledning, 5.1 Bygg och 5.5 Mark/VA i mark/anläggning. Förvaltningsrätten har således endast haft möjlighet att förordna om ingri­ pande mot nämnda fackområden. Kammarrätten bör mot bakgrund härav återförvisa målet till förvaltningsrätten för erforderlig handläggning. Vad gäller andrahandsyrkandet anför kommunen bl.a. följande. Det framgår av utvärderingskriteriets ordalydelse att den biträdande handläggaren måste ha relevant utbildning/kunskap för att det ska bli aktuellt med en uppräkning med 30 procent av priset. Upphandlingen är såsom nämnts uppdelad i ett antal fackområden och de rubriker som de olika fackområdena benämns med är begrepp som är kända i branschen. Den offererade handläggaren Li Strid har inte relevant utbildning. Enligt kommunens uppfattning måste en normalt omsorgsfull anbudsgivare ha klart för sig att en magister­ utbildning i ekonomi inte är tillräckligt vid arbete inom exempelvis bygg­ projektledning. Kommunen har sammanfattningsvis agerat korrekt då Structors anbud förkastades. Angående sitt tredjehandsyrkande anför kommunen bl.a. följande. För det fall ett anbud förkastats i strid med för:frågningsunderlaget är den enda åt­ gärd som enligt fast praxis kan komma i fråga ett förordnande om rättelse. Förvaltningsrätten har funnit att upphandlingen ska göras om på den grun­ den att förfrågningsunderlaget varit otydligt. Structor har inte gjort gällande KAMMARRÄTTENI DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 3941-13 att förfrågningsunderlaget varit otydligt och kommunen kan för egen del inte heller se att så skulle vara fallet. För det fall kammarrätten finner att det föreligger skäl mot ingripande mot upphandlingen i överprövade delar är det kommunens uppfattning att den åtgärd som kan komma i fråga är rät­ telse på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras med beaktande av Structors anbud. Structor VärmlandAB Stmctor tillstyrker att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, förordnar om rättelse i form av en ny utvärdering av delområdena2.7, 5.1 och 5.5 varvid bolagets anbud ska beaktas. Structor anför bl.a. följande. Structor delar kommunens uppfattning att förvaltningsrätten har gått utanför processramen genom att förordna att upphandlingen i dess helhet ska göras om. Felet borde emellertid kunna rättas av kammarrätten utan att målet åter­ förvisas till förvaltningsrätten. Vidare är rättelse korrekt åtgärd. Structor har i ansökan om överprövning yrkat rättelse av upphandlingen på så sätt att bolagets anbud ska beaktas och angivit att rättelse är en tillräcklig åtgärd. Övrigt Kammarrätten har i beslut den28 juni2013 förordnat att förvaltningsrättens dom tills vidare inte ska gälla såvitt avser upphandlingen i andra delar än fackområdena2.7, 5.1 och 5.5. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Ramenför överprövningen Kammarrätten konstaterar att Structors ansökan om överprövning endast avser fackområdena2.7 Byggprojektledning, 5.1 Bygg och 5.5 Mark/VA i mark/anläggning. Förvaltningsrätten har därför gått utanför processramen genom att förordna att upphandlingen i dess helhet ska göras om. Redan av denna anledning finns anledning att upphäva förvaltningsrättens dom såvitt KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida4 Mål nr 3941-13 avser upphandlingen i andra delar än nämnda fackområden. Det saknas där­ emot skäl att återförvisa målet till förvaltningsrätten. Ingripande mot berörda delar av upphandlingen Av punkt2.5 i de administrativa föreskrifterna för upphandlingen framgår att anbudsutvärdering ska göras per fackområde. Till grund för utvärdering­ en beaktas offererade timpriser för uppdragsansvarig/ombud, handläggare respektive biträdande handläggare/tekniker, med viss viktning. Vidare beak­ tas förekomsten av mervärde på följande sätt. Inget mervärde: - Har relevant utbildning/kunskap men saknar eller har liten erfarenhet av fackområdet< 3 år. Uppräkning 30 % Visst mervärde: - Har relevant utbildning/kunskap samt minst 3 års erfarenhet av spe­ cifikt fackområde. Uppräkning 15 % Stort mervärde: - Har relevant utbildning/kunskap samt minst 5 års erfarenhet av spe­ cifikt fackområde. Uppräkning O % Utöver denna bestämmelse om hur mervärde beaktas anges under punkt2.5 bl.a. att vid bedömning av utvärderingskriterierna kommer prispåslag att göras då inte efterfrågad kvalitet eller nivå av annat slag anses uppnås. An­ nat framgår inte av handlingarna än att det prispåslag som därvid avses är uppräkningen enligt bestämmelsen om mervärde. Kammarrätten gör följande bedömning. Bestämmelsen om hur mervärde ska beaktas innehåller ett utvärderingskri­ terium på det sättet att konsultens erfarenhet kommer att bedömas och resul­ tera i en uppräkning om 0, 15 eller 30 procent av offererat timpris. Ordvalet "har relevant utbildning/kunskap", som anges för samtliga uppräknings­ alternativ, kan visserligen i sig synas ge uttryck för ett obligatoriskt krav i den meningen att i anbudet angiven person måste ha relevant utbild­ ning/kunskap för att anbudet alls ska utvärderas. Någon sådan konsekvens KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 3941-13 har emellertid inte uttryckligen angetts i bestämmelsen. Tvärtom anger or­ dalydelsen endast att uppräkning kan komma att ske, beroende på graden av erfarenhet. Att brister i förhållande till "relevant utbildning/kunskap" skulle medföra att ett anbud inte beaktas :framstår vidare som motsägelsefullt i förhållande till formuleringen att prispåslag kommer att göras då inte efter­ frågad kvalitet eller nivå av annat slag anses uppnås. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att Karlstads kommun saknat stöd i förfrågningsunderlaget för att bortse från Structors anbud på angiven grund. Kommunens förfarande strider därför mot 1 kap. 9 § LOU. Såvitt framkommit i målet skulle Structor ha tilldelats ramavtal om kommunen hade utvärderat anbudet. Därmed får Structor anses ha lidit skada genom det felaktiga förfarandet. Några sådana oklarheter i förfrågningsunderlaget som bör föranleda att upphandlingen görs om i aktuella delar har inte gjorts gällande av Structor. Vidare är rättelse en tillräcklig åtgärd för att komma till rätta med den kon­ staterade bristen. Ingripande ska därför beslutas i form av sådan åtgärd. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). y---· /•.� / /Tore Arvidsson R9 Meddelad i Karlstad f!;,,.,�4/ � �,·1'-b'k FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2013-06-05 Mål nr 1167-13 E Sida 1 (4) SÖKANDE Structor Värmland AB, 556716-5153 Ombud: Advokaten Madeleine Sifvert Advokatfirman NOVA AB Box55996 102 16 Stockholm MOTPART Karlstads kommun Upphandlingsenheten 651 84 Karlstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:109 1) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 87418 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1167-13 E 2013-06-05 I KARLSTAD YRKANDEN M.M. Karlstads kommun har inlett en offentlig upphandling avse_ende "Tekniska konsulter", dnr 9676-12. Av dokumentet "Bilaga utvärdering" framgår att Structor Vännland AB:s (härefter Structor) anbud förkastats. Structor yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att anbudsutvärderingen görs om med beaktande av Structors anbud och anbudspris avseende fack­ områdena "2.7 Byggprojektledning", "5.1 Bygg" och "5.5 Mark/VA i mark/anläggning". Som skäl till sin talan anför Structor huvudsakligen följande. Bolagets anbud har förkastats då kommunen har synpunkter på konsulten Li Strid som offererats som "Bitr handläggare/tekniker". Kom­ munen har här antecknat "administration, ej bygg" och "Bitr handläggare ej erfarenhet". Denna bedömning är dock felaktig, hennes erfarenhet fram­ går av anbudet. Kommunens bedömning kan inte heller läggas till grund för att förkasta anbudet från Structor i dess helhet. Kommunen har angett att offererade konsulters erfarenhet och kompetens är något som kommer att bedömas i upphandlingen. Det är alltså på sin höjd fråga om ett bärkrav och inte ett skall-krav. Karlstads kommun bestrider bifall till ansökan och anför huvudsakligen följande. Li Strid har enligt kommunens uppfattning inte relevant utbild­ ning/kunskap för något av de aktuella fackområdena. Utvärderingskriteriet är utformat så att det krävs att den offererade biträdande handläggaren har relevant utbildning/kunskap för att de ska bli aktuellt med en uppräkning om 30 procent av priset. I och med att Li Strid inte nått upp till kravet har det varit korrekt av kommunen att förkasta bolagets anbud. Av det CV som bifogats bolagets anbud avseende Li Strid framgår att hon har en magister­ examen från civilekonomprogrammet. Detta är �nligt kommunens uppfatt­ ning inte relevant utbildning för att utföra tjänster som biträdande handläg- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1167-13 E 2013-06-05 gare inom de aktuella fackområdena. Inte heller av den tidigare erfarenhet som är angiven i Li Strids CV framgår att hon skulle ha de kunskaper som krävs. Det måste ha stått klart för en omsorgsfull anbudsgivare vad som avses med relevant utbildning/kunskap. Med bolagets resonemang skulle .kommunen dock tvingats att anta offererade konsulter helt utan kunskap eller erfarenhet. Structor har härefter tillagt bl.a. följande. Kommunen har inte i förfråg­ ningsunderlaget angett vad som utgör "relevant utbildning/kunskap". För- \ I KARLSTAD frågningsunderlaget saknar också en närmare beskrivning av vad som ska ingå i de tre olika konsultkategoriernas arbetsuppgifter. Kommunens på­ stående att Li Strids utbildning och kunskap som hon förvärvat genom tre års arbete hos Structor inte utgör "relevant utbildning/kunskap" står i strid med proportionalitetsprincipen. Ett prispåslag om 30 procent är konse­ kvensen för den anbudsgivare som offererar kvalitet som bedöms som "undermålig". DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att le­ verantören har lidit eller kan komma att lida skada. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1167-13 E I KARLSTAD 2013-06-05 Förvaltningsrättens bedömning Av punkten 2.5 i förfrågningsunderlaget framgår följande definition av "inget mervärde" avseende utvärderingen av uppdragsansvarig, ombud, handläggare, biträdande handläggare och tekniker. "Har relevant utbild­ ning/kunskap men saknar eller har lite erfarenhet av fackområdet < 3 år. Uppräkning 30 procent". Uppräkning kan även ske med 15 respektive 0 procent beroende på en hur lång erfarenhet en viss person bedöms ha. In­ ledningsvis kan konstateras att kravet på relevant utbildning/kunskap är konstant i hierarkin av uppräkningsnivåer. Som kriteriet är utformat förut­ sätts således relevant utbildning/kunskap oavsett vilken grad av erfarenhet som existerar. Av förfrågningsunderlaget framgår dock inte hur ett anbud där offererade konsulter saknar relevant utbildning/kunskap ska hanteras i utvärderingsmässigt hänseende. Kommunen har därför förkastat Structors anbud utan stöd i förfrågningsunderlaget vilket är oförenligt med upphand­ lingslagstiftningen. Structors ansökan ska följaktligen bifallas redan på denna grund. Eftersom förfrågningsunderlaget är otydligt ska upphandling­ en göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B). J;, Bo Forsberg Målet har föredragits av beredningsjuristen Henrik Melin Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kamma"ätten. · Överklagandet ska ha kommit in till kamma�ätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig Rirhandling, eller det vid en sådan Rirhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande Rir det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas.Högstaförvaltningsdomstolenlämnarprövningstillståndom det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga B Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fa prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV681 Fonnulär 1