FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg SÖKANDE DOM 2011-06-27 Meddelad i Jönköping Mål nr 7996-10 E Domare 2:1 Sida 1 (7) Schindler Hiss AB, 556202-2821 Rullagergatan 4 415 26 Göteborg MOTPART Vara kommun 534 81 Vara SAKEN 2011 -os- 2 8 Aktbil •! Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Götene, Skara och Vara kommuner (kommunerna) har en gemensam upp­ handlingsorganisation som upphandlar för samtliga kommunala förvalt­ ningar och bolag i de tre kommunerna. Upphandlingsstaben i Vara har ge­ nomfört en upphandling, förenklat förfarande, av hisservice för kommu­ nerna. Kommunerna har genom e-postmeddelande den 29 november 2010 meddelat Schindler Hiss AB (bolaget) att de beslutat att upphandlingen ska avbrytas. Som skäl för beslutet angavs att förfrågningsunderlaget är brist­ fälligt på bl.a. följande punkter: KONKURRENSVERl([·i- ,, Avd Dnr Doss - Dok.Id 40852 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se • • • Förutsättningarna för fördelning av kostnader mellan kommunerna är inte framtagna. Utvärderingsmodellen har gett ett spretigt resultat. Av förfrågningsunderlaget framgår inte hur många timmar, en eller flera, som ska utvärderas enligt anbudspris för timpris. Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2011-06-27 Sida 2 7996-10 E Efter att ha mottagit det aktuella beslutsmeddelandet har bolaget ansökt om överprövning. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara kommunernas be­ slut att avbryta upphandlingen och anför bl.a. följande. Kostnaderna för upphandlingen kan enkelt fördelas mellan kommunerna då förfrågningsun­ derlaget innefattar hissförteckningar för respektive kommun. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår att samtliga kostnader ska ingå i offererat pris. Det har därigenom stått klart för leverantörerna att de vid anbudslämnandet varit tvungna att ta hänsyn till sådana variabler som teknikernas geografis­ ka placering, resor och material. Vidare fördelas kostnader i normalfallet per hiss, vilket kommunerna också kan göra genom att begära in en kom­ plettering av prissatt hissförteckning där årskostnaden per hiss är prissatt. Att utvärderingsmodellen gett ett spretigt resultat utgör inte skäl för att avbryta upphandlingen. Att det inte angivits hur många timmar, en eller flera, som ska utvärderas enligt anbudspris för timpris saknar betydelse för anbudsutvärderingen. I förfrågningsunderlaget har angivits procentandelar för ordinarie arbetstid, övertid m.m. Genom denna viktning framgår hur stor del av arbetet som ska göras på ordinarie arbetstid respektive kvällar och helger. Med ledning av dessa uppgifter kan leverantörerna utan pro­ blem bedöma tidsåtgången för reparationer respektive förebyggande un­ derhåll. Enligt bolagets mening är fördelningen fullt rimlig. Det är i bran­ schen inte ovanligt att en procentsats anges då det sällan finns dokumente­ rat hur många timmar per år som går åt för hissreparationer. Vidare har leverantörerna kunnat inspektera hissarna i förväg. Med ledning härav har de kunnat beräkna sina anbudspriser. Eftersom det i förfrågningsunderlaget anges hur länge avtalet gäller är det inte problematiskt kunnat rabattera sina priser över tid. Bolaget har lidit eller riskerar att lida skada av kom- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-06-27 Sida 3 7996-10 E Enhet 2 munernas beslut eftersom det sannolikt skulle ha tilldelats kontraktet i upphandlingen om denna inte hade avbrutits. Kommunerna anser att förvaltningsrätten ska avvisa bolagets ansökan. För det fall förvaltningsrätten finner skäl för sakprövning anser kommu­ nerna att ansökan ska avslås. Kommunerna anför bl.a. följande. Då det saknas giltiga anbud bör ansökan avvisas. Det är uppenbart att förfråg­ ningsunderlaget på flera punkter inte varit transparent eller tydligt vad gäller uppdragets ekonomiska fördelning och utvärdering. Kommunernas samlade bedömning av förfrågningsunderlaget utgör sakliga skäl för avbry­ tande. Fördelningen av kostnaden för serviceavtalet kan inte på ett enkelt och tillfredställande sätt fördelas med enbart hissförteckningen som grund. Kostnaden står inte i direkt proportion till antalet hissar eller hisstyp. Där­ utöver måste hänsyn tas till fler variabler såsom andra ersättningar, an­ budsgivares geografiska placering, reseersättningar, tidsaspekter och mate­ rialkostnader. Dessa variabler har inte givits något eget utrymme i förfråg­ ningsunderlaget. Det finns en risk att det ekonomiska ansvaret fördelas felaktigt och att kommunernas budgetar belastas på ett oriktigt sätt. Utvär­ deringen har inte avbrutits p.g.a. av att utvärderingsmodellen gett ett spre­ tigt resultat. Kommunerna har endast konstaterat att så har skett. Den pro­ centuella fördelningen av timpriset på olika typer av arbetstid är inte av­ sedd att likställas med den faktiska arbetstidens fördelning. Detta då fler variabler än arbetstid ingår i offererade priser. Förfrågningsunderlaget ger leverantörerna frihet att lägga in kostnader som milersättning eller arbets­ material där det passar. Vidare ges möjlighet att tillämpa olika anbudsstra­ tegier. Då det inte anges hur många timmar som ska utvärderas och då le­ verantörer angett ett pris som kan rabatteras över tid kan anbuden inte ut­ värderas på ett öppet sätt. Utvärderingen blir inte tillfredställande eftersom varje hisstyp är unik och kan variera i tidsåtgång. Det borde ha angetts i förfrågningsunderlaget vilket tidsspann som var avsett att ligga till grund för utvärdering. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-06-27 Sida 4 7996-10 E Enhet 2 DOMSKÄL Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av EU-domstolens praxis framgår att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållna undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl, samt att en förutsättning för ett beslut att avbryta en upphandling är att den upphandlande enheten följer de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av natio­ nalitet i synnerhet (C-92/00, HI, REG 2002 s. I-5553 punkt 40 och 47). Av praxis följer vidare att det inte finns någon skyldighet för en upphandlande enhet att fullfölja en påbörjad upphandling Gfr C-92/00, HI, punkt 41 samt RÅ 2008 ref. 3 5 och där angivna rättsfall). Även när orsaken till avbrytan­ det är att den upphandlande enheten inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran, på grund av fel som enheten begått vid sin förhandsbe­ dömning, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet har enheten ansetts ha haft rätt att avbryta upphandlingen (C-244/02, Kauppatalo Hansel, REG 2003 s. I-12139). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2011-06-27 Sida 5 7996-10 E Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RÅ 2009 ref. 43 uttalat bl.a. följande. Enheten har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad. Av tidiga­ re nämnd praxis (se ovan, förvaltningsrättens anm.) framgår att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskrimine­ ring på grund av nationalitet i synnerhet Gfr särskilt tidigare nämnda beslut i målet C-244/02, Kauppatalo Hansel). Vidare har Högsta förvaltnings­ domstolen i rättsfallet RÅ 2008 ref. 35 uttalat bl.a. följande. Någon klar och entydig praxis angående vad som kan utgöra sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande har ännu inte utbildats. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Upphandlingen omfattar hisservice för samtliga hissar i de tre kommunerna som har för avsikt att teckna avtal med en leverantör för tiden 2011-01-01 till 2013-12-31. Be­ ställaren har därefter möjlighet, efter entreprenörens godkännande, att för­ länga avtalet med maximalt tolv månader. Vid anbudsutvärderingen har kommunerna för avsikt att anta det för dem ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid utvärderingen gäller följande kriterier och viktningstal: 1. Anbudspris för serviceavtal, ä.k. funktionsservice, vilket ska anges som en totalsumma för samtliga hissar enligt bifogad hissförteck­ ning. Viktas till 10 procent. 2. Timpris motsvarar 70 procent och fördelas genom att ordinarie ar­ betstid viktas till 30 procent och övriga underposter till 10 procent. Sammantaget viktas denna post till totalt 70 procent. a. Ordinarie arbetstid (30 procent) b. övertid må - fr 16-22 (10 procent) c. övertid må - fr 22-07 (10 procent) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 d. DOM 2011-06-27 övertid helg/helgdag (10 procent) Sida 6 7996-10 E e. 3. Inställelsetid. Viktas till 20 procent. Jourutryckningsavgift (10 procent) Anbudens timpris enligt 2) utgörs av de som redovisats av leverantörerna för respektive kategori. Inga andra kostnader f'ar tillkomma. Vidare anges i till förfrågningsunderlaget bifogat avtalsförslag bl.a. följande. I offererat pris ingår samtliga kostnader för exempelvis arbetsledning och övriga om­ kostnadspåslag samt erforderliga handverktyg. Även milkostnad och res­ tidsersättning ingår i priset. Entreprenören ska även tillhandahålla för arbe­ tet nödvändigt material. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Bolaget har obestritt angett att upphandlingen har genomförts under okto­ ber och november 2010. Vidare är förfrågningsunderlaget daterat den 20 oktober 2010. Förvaltningsrätten finner därför att 16 kap. LOU ska tilläm­ pas i sin lydelse efter den 15 juli 2010. Bolagets ansökan har inkommit inom den tidsfrist som anges i 16 kap. 12 § LOU. I 16 kap. 13-14 §§ finns bestämmelser om när överprövning inte far ske. Att anbudens giltighetstid gått ut finns inte upptaget som ett hinder mot överprövning. Vidare har Kammarrätten i Jönköping i dom den 26 augusti 2010 i mål nr 942-10 fun­ nit att det inte fanns skäl att avskriva målet på den grunden att giltiga an­ bud inte förelåg. Med beaktande härav finner förvaltningsrätten att föreva­ rande mål varken ska avvisas eller avskrivas utan prövas i sak. Redovisade timpriser har varit av avgörande betydelse för anbudsutvärde­ ringen. Bolaget har i detta avseende bl.a. gjort gällande att det genom den viktning av timpriset som anges i förfrågningsunderlaget framgår hur stor del av arbetet som ska göras på ordinarie arbetstid respektive kvällar och helger. Vidare har bolaget anfört att leverantörerna med ledning av dessa FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-06-Zrl' Enhet 2 uppgifter kan bedöma tidsåtgången för reparationer respektive förebyg­ gandeunderhåll. Kommunernaharbestrittattredovisningenavtimpriser kan tolkas på detta sätt och bl.a. angivit följande. Den procentuella fördel­ ningen av timpriset på olika typer av arbetstid är inte avsedd att likställas med den faktiska arbetstidens fördelning. Detta då fler variabler än arbets­ tid ingår i offererade priser. Det borde ha angetts i förfrågningsunderlaget vilket tidsspann som var avsett att ligga till grund för utvärdering. Enligt förvaltningsrättens mening får vad kommunerna anfört anses medfö­ ra att det framstår som osäkert om det anbud som fått högst poäng på krite­ riet timpriser också innebär lägst totalkostnad för respektive kommun. Den omständigheten att det inte reglerats närmare hur kostnader för annat än arbetstid ska prissättas talar starkt för denna slutsats. Vad bolaget anfört föranleder inte annan bedömning. Förvaltningsrätten finner vid en samlad bedömning att kommunernas be­ slut att avbryta upphandlingen har vilat på sakligt godtagbara skäl och att det inte framkommit att de grundläggande principerna i unionsrätten trätts för när. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU) Sida 7 7996-10 E