FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm !STOCKHOLM 2018-04-03 2926-18 Avdelning 21 Meddelad i Stockholm
SÖKANDE
AB Ninolab, 556100-1164
Ombud: Advokat Alm Wedsberg Advokatfinnan Wedsberg AB Sjöflygvägen 35 E
183 62 Täby
MOTPART
Karolinska Institutet 171 77 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om.
Sida 1 (7)
          Dok.Id 957779
Postadress
115 76 Stockholm
Besöl<sadress
Tegeluddsvägen 1
Telefon Telefax
08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.dornstol.se/forvaltningsratt
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:30
  I ..
1·

  Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2926-18
I STOCKHOLM
..
YRKANDEN M.M.
Karolinska Institutet (KI) genomför en upphandling av autoklaver och diskdesinfektorer, dm 2-3170/2017. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut den 30 januari 2018 framgår att Getinge Sverige AB (Getinge) tilldelats kontrakt.
AB Ninolab (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Det var endast bolaget och Getinge som lämnade anbud i upphandlingen. Bolagets anbud förkatsades och Kl avser att anta det enda kvarvarande anbudet trots att detta inte uppfyller det obligatoriska kravet i punkt 3.3 i den till förfrågningsunderlaget tillhörande laavspecifikationen. Detta krav anger en dimensionerande förntsättning avseende den upphandlande utrustningen, dvs. autoklaven. I enlighet med kravet ska minst fyra stycken avfallslådor med måtten 40x40x35 cm få plats i autoklavens kammare. Den enda faktor som dimensionerar hur stort autoklavens kammarinnermått måste vara är lådornas yttermått. Olika
tillverkare har olika design avseende utförande och mått på lådor av nu aktuellt slag. Det innebär att lådorna kan ha olika tjocka väggar/isolering och olika form. På grund av detta är enbart liter-angivelse inte tillräckligt för att kunna avgöra hur stor autoklavens kammare måste vara. KI:s användning av begreppet "cirka" avser endast angiven volym. Övriga mått i kravet har i likhet med det andra kravet avseende storlek (punkt 3.2) angetts i exakta siffror. Kravet är enligt bolagets mening tydligt och innebär att kammarens inne1mått kan vara större men inte mindre än de angivna måtten. Om fyra lådor med nu aktuella mått staplas på varandra två och två blir måtten 80x40x70 cm. Om istället alla fyra lådor staplas på varandra blir måtten 40x40x140 cm. Om lådorna ställs bredvid varandra blir måtten 80x80x35cm. Den av Getinge offererade autoklaven har en kammare med
 
   Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ][))OM 2926-18
I STOCKHOLM
måtten 66x67,2x100 cm. Kammaren är därmed för liten, varför det nu aktuella ska-kravet inte är uppfyllt. Därutöver har KJ nu anfört att Getinge, efter anbudets avgivande, kunnat visa att fyra lådor av den typ som kravet beskriver får plats i autoklaven. Eftersom lådorna omöjligen kan få plats i kammmen måste Getinge ha visat kravuppfyllelsen genom att använda en låda med andra mått än de angivna. Dessa omständigheter visar att Kl genom att anta Getinges anbud har brutit mot likabehandlingsprincipen. KJ:s agerande har medfört att bolaget lidit eller riskerar att lida skada.
Kl bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Det nu aktuella kravet har utformats som ett funktionslaav och inte som ett absolut minsta mått på autoklavens kammare. Om avsikten hade varit att ställa krav på ett minsta tillåtna kammarmått hade kravet utformats likt havet i punkt 3.2. I nu aktuellt krav har dock volym och mått angivits som cirka-mått i syfte att beskriva den typ av låda som Kl avser att använda med utrnstningen. De lådor som nämns i kravet har n01malt en viss ungefärlig utformning och specificeras efter volym i ett antal vanligt förekommande storlekar, t.ex. 35 liter eller 60 liter. Till följd av gällande föreskrifter avseende bl.a. lådornas försegling har lådornas lock vanligtvis en utfonnning som medför att två lådor staplade på varandra har en lägre totalhöjd än två gånger höjdmåttet på en enskild låda. Dä1med är det rimligt att förvänta sig att leverantörer som är aktiva på marknaden för den nu aktuella typen av utrustning också är bekanta med utrustningens ändamål och vanligen förekommande tillbehör. Eftersom en strikt tolkning av de i
kravet angivna måtten ger en volym på 56 liter är det tydligt att kravet inte avser lådor i rätblock med de exakta måtten. Utifrån kravens fo1mulering, dvs. de ungefärliga angivelserna avseende lådornas volym och mått, kan en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare förstå att det inte rör sig om helt fyrkantiga lådor. Lådornas utformning, övriga egenskaper eller villcen dimension angivna mått avser har inte närmare specificerats. Inte heller har tillåtna konfigurationer vid lastning i kammaren angivits eller
    
  Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2926-18
efterfrågats. Därntöver har bolaget inte visat att det är omöjligt att utfmma fyra lådor, även med exakt de yttem1ått och den volym som angivits, som kan få plats i en kammare med mått motsvarande den av Getinge offererade kammaren. Eftersom det krävs att minst fyra lådor ska rymmas i kammaren och inte att kammarens innermått ska vara minst 80x40x70 cm uppfyller Getinges anbud det nu aktuella kravet. Getinge har utifrån sin egen erfarenhet samt kravets utformning kunnat förstå att det bl.a. inte rör sig om lådor med de exakt angivna måtten. Dänned har Getinge offererat en autoklav som i deras erfarenhet rymmer fyra lådor av den typ som kravet beskriver. Getinge har inte tillåtits göra några ändringar i sitt anbud eller inkomma med efterfrågade uppgifter efter anbudstidens utgång.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är ostridigt att Kl rätteligen förkastat bolagets anbud. Därmed är frågan i målet om Kl genom
att anta det enda återstående anbudet vid utvärderingen har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU och om det medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Inom ramen för dessa principer har den upphandlande myndigheten stor frihet att utforma sin upphandling (se HFD 2012 ref. 48). Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en nmmalt omsorgsfull leverantör på grundval av det kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse under upphandling. Det följer av unionsrättens krav på likabehandling, förntsebarhet och transparens (se
I STOCKHOLM
  
   Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2926- 18
!STOCKHOLM
RÅ 2002 ref. 50 och KanunmTätten i Stockholms dom den 26 september 2016 i mål m 3 160- 16). Den upphandlande myndigheten har även ett visst tolkningsföreträde beträffande skrivningar i det egna förfrågningsunderlaget förutsatt att det inte innebär en överträdelse av unionsrättens principer Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 6 oktober 2016 i mål m 2225-16).
I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kuru1a utgå ifrån att kravet är så viktigt att elen som anser sig inte kunna, eller vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna anbud. Om elen upphandlande myndigheten före anbudstidens utgång inte kommunicerat med alla leverantörer, inklusive potentiella sådana, att den överväger att frånfalla eller justera ett obligatoriskt krav åligger det myndigheten att antingen upprätthålla kravet sådant det angetts i förfrågningsunderlaget eller avbryta upphandlingen. Det innebär att en upphandlande myndighet agerar i strid mot likabehandlingsprincipen i fall
myndigheten godtar ett anbud trots att detta inte uppfyllt ett obligatoriskt krav (se HFD 20 16 ref. 37).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot likabehandlingsprincipen eller någon mman av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU och detta medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten beshita att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01is. Det framgår av 20 kap. 6 § LOU.
Med denna utgångspunkt gör förvaltningsrätten följande bedömning.
Den nu aktuella upphandlingen avser bl.a. olika typer av autoklaver, varav en steriliseringsautoklav BSL3. Vilka egenskaper den upphandlade utrustningen behöver ha framgår av "Kravspecifikation autoklav"
            
   Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2926-18
(kravspecifikationen), som utgör en del av förfrågningsunclerlaget. I specifikationens punkt 3.3 anges följande som ett obligatoriskt krav: "En (1) st BSL3 autoklav ska ha ett mått som rymmer minst fyra (4) st avfallslådor a ca 35 L med måtten 40x40x35 cm. Besbiv." Getinge har i fältet för anbudsgivarens beskrivning angett att kammarmåtten är 660x672x1000 mm.
Syftet med det aktuella kravet har enligt KI varit att beskriva den typ av tillbehör, dvs. avfallslådor, som Kl avser att använda tillsammans med utrustningen. Kl har uppgett att volym och yttennått därför har angivits som cirka-mått. Det framgår av utredningen att nu aktuella lådors egenskaper kan variera mellan olika tillverkare. Det innebär i sin tur att lådorna kan ha olika tjocka väggar, respektive olika isolering och form. Med hänsyn till detta och med tanke på att det saknas någon nännare specificering av de lådor som kommer att användas med utrustningen borde en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare dock kunna utgå från att det är lådor med de i kravet angivna måtten som KI kommer att använda tillsammans med den upphandlade utrustningen. Förvaltningsrätten bedömer att det aktuella kravet enligt sin ordalydelse inte kan förstås på annat sätt än att volymmåttet är ett cirka-mått medan lådans yttennått är exakta mått. Det saknar relevans att en strikt tollming av angivna yttennått ger en större volym än den enligt havet.
Eftersom den offererade autoldaven ska ha ett mått som rymmer minst fyra lådor kan kravet enligt förvaltningsrättens mening inte anses innebära annat än att autoklavens kammarstorlek ska ha ett inre minimimått motsvarande fyra lådors ytte1mått. Till stöd för den bedömningen talar även att punkt 3.3 har tagits under punkt 3, som har benämningen "Storlek" och i dess andra punkt, dvs. punkt 3.2, anges vilken kammarstorlek som övriga upphandlade autoklaver ska ha. Att punkterna 3. 2 och 3.3. formulerats på olika sätt leder inte till någon annan slutsats.
I STOCKHOLM

   Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IDOM 2926-18
Det nu aktuella kravet är däimed uppfyllt om den offererade autoklaven har en kammarstorlek med ett minsta mått motsvarande fyra lådor med måtten 40x40x35 cm. Därmed anser förvaltningsrätten, i likhet med vad bolaget anfört, att fyra lådor med dessa mått, oavsett konfiguration vid lastning i kammaren, inte kan rymmas i den av Getinge offererade autoldaven med kammarstorlek 66x67,2x100 cm. Att flera lådor av nu aktuellt slag staplade
på varandra skulle kum1a resultera i en lägre totalhöj d föranleder ingen annan bedömning eftersom lådorna i enlighet med kravets ordalydelse individualiseras med såväl sin typ som med sina mått vilket i sin tur medför att autoklavens kammare behöver ha en viss minsta storlek. Inte heller vad
KI anfö1i om att Getinge uppgett att bolaget enligt sin erfarenhet rymmer fyra lådor av den typ som kravet beskriver föranleder förvaltningsrätten att göra någon annan bedömning. Förvaltningsrätten anser således att Getinges anbud inte uppfyllt det i punlct 3.3 i kravspecifikationen obligatoriska kravet.
Förvaltningsrätten anser däimed att inte något av anbuden uppfyllt kraven i förfrågningsunderlaget och att båda anbuden borde ha förkastats. Bolaget hm· lidit skada genom att Kl felalctigt kvalificerat och tilldelat Getinge kontralctet trots att Getinges anbud borde ha förkastats. Eftersom samtliga anbud i upphandlingen borde ha förkastats ska upphandlingen göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Infomiation om hur man överklagar finns i
bilaga (DV 3109/lA LOU). l�cev, {f21�
Sara Uhrbom Förvaltningsrättsfiskal
Emil Vmianyan har föredragit målet.
I STOCKHOLM
           
    'ia!i"i- U
SVERIGES DOMSTOLAR
www. domstol.se
HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
Bilaga 1
    Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ de1ides. För offentlig part räkruls tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet medde1ides.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Prövningstillstånd i kammarrätten
För att ett över)tlagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte medde1is står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandets innehåll
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning.
Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.
Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om. någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål· anmälas till kammarrätten.
2. 1.1ppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål� nummer samt dagen för avgörandet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje· särskilt bevis.
Forts. nästa sida
          www.domstol.se

    Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt
e lagen (2007:1 091) om offentlig upphand­ ling,
® lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,
lagen (2011:1029) om upphandlingpå försvars- och säkerhetsom.rådet,
lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner,
lagen (2016:1145) omoffentligupphand­ ling, eller
® lagen (2016:1146) om upphandling inom försötjningssektorerna
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal ·slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i
Ytterligare information
Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten.
  e
e
ti
    1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
    www.domstolse