F…RV AL TNINGSRA TTEN I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Enhet 12 S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTP ART Post- och telestyrelsen Box 5398 102 49 Stockholm SAKEN Upphandlingsskadeavgift DOM 2013-06-26 Meddelad i Stockholm MŒl nr 5250-13 1 KONKURRENSVERKET 2013 -07- 0 2 Dok.Id 363118 F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten bifaller delvis ansškan pŒ sŒ sŠtt att Post- och telestyrelsen ŒlŠggs att betala en upphandlingsskadeavgift om 10 000 kronor. Postadress Besšksadress Telefon Telefax Expeditionstid 115 76 Stockholm TegeluddsvŠgen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 mŒndag - fredag E-post; 09:00-15:00 forvaltnmgsrattenistockholm@dom. se Avd KSnr Ž'J Aktbil 5 . Sida 1 (7) F…RV AL TNINGSR€TTEN I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen YRKANDEN M.M. Bakgrund DOM Sida 2 5250-13 Post- och telestyrelsen (PTS) har i uppdrag att tillhandahŒlla hjŠlpmedel till personer med funktionsnedsŠttning. En av dessa tjŠnster Šr fšrmedlingstjŠnsten "bildtelefoni.net". Tolkcentralen vid …rebro lŠns landsting (…LL) var tidigare leverantšr av tjŠnsten enligt avtal med PTS. Avtalet var giltigt t.o.m. den 31 december 2011. PTS annonserade den 30 mars 2011 en ny upphandling avseende tjŠnsten "bildtelefoni.net". TvŒ anbud kom in; ett frŒn …LL och ett frŒn Verbaldigitalius AB (VeAB). Enligt tilldelningsbeslut frŒn PTS skulle VeAB:s anbud antas. …LL ansškte om šverpršvning av upphandlingen och FšrvaltningsrŠtten i Stockholm beslutade den 1 september 2011 att VeAB:s anbud skulle uteslutas frŒn upphandlingen. KammarrŠtten i Stock- holm upphŠvde dock sedermera fšrvaltningsrŠttens beslut i dom den 6 mars 2012. Under den pŒgŒende šverpršvningsprocessen i kammarrŠtten kom det till PTS kŠnnedom att VeAB:s underleverantšr hade sagt upp sitt avtal med VeAB. PTS bedšmde dŠrfšr att VeAB inte lŠngre hade nŒgon leverans- kapacitet och meddelade den 19 mars 2012 ett nytt tilldelningsbeslut genom vilket …LL tilldelades avtalet. €ven detta tilldelningsbeslut blev fšremŒl fšr šverpršvning efter ansškan av VeAB, men FšrvaltningsrŠtten i Stockholm avslog VeAB:s ansškan den 25 juni 2012. Med anledning av de pŒgŒende šverpršvningsprocesserna ingick PTS den 22 december 2011 ett tillfŠlligt avtal med …LL avseende lšpande leverans av tjŠnsten "bildtelefoni.net". SkŠlet till att avtal tecknades med just …LL F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen var att det bolaget - mot bakgrund av att VeAB var pŒ vŠg att fšrlora sitt underleverantšrsavtal - bedšmdes vara den enda leverantšren pŒ marknaden med kapacitet att driva tjŠnsten. Det tillfŠlliga avtalet gŠllde med en uppsŠgningstid pŒ sex mŒnader och kunde maximalt lšpa under sex mŒnader frŒn det att PTS tecknat ett nytt avtal med den leverantšr som slutgiltigt tilldelats kontrakt i den pŒgŒende upphandlingen. VeAB ansškte om šverpršvning av det tillfŠlliga avtalet med yrkande att det skulle ogiltigfšrklaras. FšrvaltningsrŠtten fann i dom den 19 juli 2012 att avtalet visserligen ingŒtts genom en otillŒten direktupphandling, men beslutade att det skulle fŒ bestŒ med hŠnvisning till tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. Det tillfŠlliga avtalet med …LL upphšrde att gŠlla den 31 december 2012. FrŒn och med den 1 januari 2013 bšrjade det nya upphandlade avtalet med …LL att lšpa, i enlighet med det andra tilldelmngsbeslutet. Det tillfŠlliga avtalets kontraktsvŠrde har av PTS berŠknats till 29 913 000 kronor. Konkurrensverket finner inte skŠl att ifrŒgasŠtta denna uppgift. Upphandlingsskadeavgift Konkurrensverket ansšker om att PTS ska ŒlŠggas att betala en upphandlingsskadeavgift om 75 000 kr. Till stšd fšr sin talan uppger Konkurrensverket bl.a. fšljande. OmstŠndigheterna i mŒlet Šr inte sŒdana att det skulle framstŒ som orimligt eller stštande att en upphandlingsskadeavgift pŒfšrs. Det saknas dŠrfšr skŠl att underlŒta att pŒfšra eller efterge en sŒdan avgift enligt 17 kap. 5 ¤ andra stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Utrymmet fšr att underlŒta att pŒfšra en avgift bšr inte vara stšrre nŠr det ršr sig om švertrŠdelser inom det icke-direktivstyrda omrŒdet. Det finns heller inte F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen nŒgot utrymme fšr fšrvaltningsrŠtten att i nu aktuellt mŒl gšra en ny pršvning av om PTS gjort sig skyldig till en švertrŠdelse eller inte. Fšr att eftergift ska kunna komma i frŒga, bšr istŠllet nya omstŠndigheter ha framkommit och den upphandlande myndigheten bšr dessutom kunna visa att det inte var mšjligt att Œberopa dessa under domstolens pršvning av avtalets ogiltighet. NŒgra sŒdana nya uppgifter har inte framkommit i detta mŒl. PTS avsikt torde hela tiden ha varit att genomfšra en annonserad upp- handling fšr att tillgodose sina behov av tjŠnsten "bildtelefoni.net". Det fšrsta tilldelningsbeslutet meddelades sju mŒnader innan det befintliga avtalet lšpte ut, men det tog nŠstan femton mŒnader frŒn den tidpunkten till dess att ett avtal slutligen kunde tecknas. Med hŠnsyn till bl.a. dessa omstŠndigheter anser Konkurrensverket att det fšreligger skŠl att bestŠmma upphandlingsskadeavgiften till ett belopp som vŠsentligt understiger vad som bšr gŠlla vid en otillŒten direktupphandling av normalgraden. Avgiften bšr dŠrfšr bestŠmmas till 75 000 kr, motsvarande 0,25 procent av det ingŒngna avtalets kontraktsvŠrde. PTS bestrider bifall till Konkurrensverkets ansškan med yrkande Sida 4 5250-13 - - - i fšrsta hand att myndigheten inte ska ŒlŠggas att betala nŒgon upphandlingsskadeavgift dŒ švertrŠdelsen mŒste anses vara ringa, i andra hand att synnerliga skŠl fšreligger och att upphandlingsskadeavgiften ska efterges helt och i tredje hand att avgiften ska bestŠmmas till 10 000 kr. Till stšd fšr sin talan uppger PTS bl.a. fšljande. Avsikten var aldrig att genomfšra en otillŒten direktupphandling. PTS hade genomfšrt en offentlig upphandling i enlighet med reglerna i LOU och fattat ett tilldelningsbeslut sju mŒnader fšre det att avtalet som skulle Sida 5 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 5250-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen ersŠttas lšpte ut. I och med šverpršvningen kunde dock avtal inte tecknas. NŠr PTS fšrstod att šverpršvningen inte skulle bli klar inom denna tid fanns det inte nŒgot annat val Šn att direktupphandla. PTS hoppades i det lŠngsta att slippa detta och direktupphandlingsavtalet tecknades dŠrfšr inte fšrrŠn i slutet av Œr 2011, bara nŒgra dagar innan det gamla avtalet lšpte ut. Vid det laget fanns endast en leverantšr pŒ marknaden som kunde leverera tjŠnsten och PTS ansŒg dŠrfšr att det inte fanns nŒgon som kunde lida skada av direktupphandlingen. PTS sŒg dessutom till att begrŠnsa omfattningen av direktupphandlingen sŒ mycket som mšjligt genom att skriva ett tillfŠlligt avtal som innebar att tjŠnsten levererades lšpande med sex mŒnaders uppsŠgningstid. SŒ fort det gavs mšjlighet att teckna avtal i enlighet med det slutliga tilldelningsbeslutet, sa PTS upp direktupphandlingsavtalet. Detta ledde i praktiken till en uppsŠgningstid pŒ fyra mŒnader. Den švertrŠdelse myndigheten gjort sig skyldig till mŒste sammantaget anses vara ringa och dŠrfšr ska det inte dšmas ut nŒgon upphandlingsskadeavgift. Om fšrvaltningsrŠtten ŠndŒ anser att švertrŠdelsen inte Šr ringa, mŒste det i vart fall anses ha legat utanfšr PTS kontroll att šverpršvningen av upp- handlingen tog sŒ lŒng tid som 15 mŒnader. Det bšr mot den bakgrunden i vart fall anses fšreligga synnerliga skŠl fšr att efterge avgiften. Det bšr i detta sammanhang Šven beaktas att det inte hade haft nŒgon betydelse om det fšrsta tilldelningsbeslutet hade fattats ett Œr fšre det att den upphandlade tjŠnsten skulle tas i bruk. Det hade ŠndŒ inte varit tillrŠckligt med hŠnsyn till den lŒnga domstolsprocessen om 15 mŒnader. Det bšr Šven beaktas att PTS inte hade nŒgon valmšjlighet att avstŒ frŒn att driva tjŠnsten under den tid som det pŒgick en domstolsprocess. Detta eftersom tjŠnsten Šr nšdvŠndig pŒ grund av tvingande hŠnsyn till allmŠnintresse. Vid faststŠllande av en upphandlingsskadeavgifts storlek ska hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I det hŠr fallet genomfšrdes direkt- Sida 6 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 5250-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen upphandlingen i avvaktan pŒ en šverpršvningsprocess. PTS gjorde allt fšr att begrŠnsa avtalets lŠngd och vŠrde och det fšrelŒg dessutom tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. Fšr att begrŠnsa skadan och fšr att kunna sŠga upp avtalet med relativt kort varsel fick PTS inte heller den rabatt som myndigheten annars skulle ha haft. PTS har sŒledes Šven drabbats negativt av direktupphandlingen, nŒgot som bšr ses som en fšrmildrande omstŠndighet. Sammantaget Šr sŒledes omstŠndigheterna sŒdana att - fšr det fall att en avgift ska dšmas ut - upphandlingsavgiften bšr bestŠmmas till lŠgsta mšjliga belopp. F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten i Stockholm har i ett tidigare avgšrande den 19 juli 2012 (mŒl nr 3186-12), som har vunnit laga kraft, faststŠllt att avtalet mellan PTS och …LL fick bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn till ett allmŠmntresse. FšrvaltningsrŠtten fŒr i och med detta besluta att PTS ska betala en upphandlingsskadeavgift, 17 kap. 1 ¤ andra punkten LOU. Vid faststŠllandet av avgiftens storlek ska sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas och om det finns synnerliga skŠl fŒr avgiften efterges. (17 kap. 5 ¤ LOU) 1 FšrvaltningsrŠtten konstaterar att Šndringsdirektivet krŠver att en alternativ sanktion till ogiltighet i en sŒdan hŠr situation pŒfšrs samt att regeringen uttalat att upphandlingsskadeavgift ska pŒfšras Šven fšr upphandlingar som inte omfattas av direktivet (prop. 2009/10:180 s. 186 och 370). TidsutdrŠkten i šverpršvningarna gjorde att PTS ingick ett tillfŠlligt avtal i avvaktan pŒ en slutlig pršvning av upphandlingen. Den švertrŠdelse som 1 Europaparlamentets och rŒdets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om Šndring av rŒdets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gŠller effektivare fšrfaranden fšr pršvning av offentlig upphandling. Sida 7 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 5250-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen PTS gjort sig skyldig till beror dŠrfšr snarare pŒ allmŠnna omstŠndigheter Šn pŒ ett medvetet kringgŒende av upphandlingsreglerna. Med hŠnsyn till det och att avtalet fick bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse Šr det enligt fšrvaltningsrŠttens mening frŒga om en švertrŠdelse dŠr sanktionsvŠrdet Šr mycket lŒgt. PTS har dessutom i den situation som uppkom genom att teckna ett tillfŠlligt avtal anstrŠngt sig fšr att begrŠnsa eventuell skada. Det aktuella kontraktsvŠrdet uppgŒr ostridigt till 29 913 000 kronor och upphandlingsavgiften ska dŠrmed uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 2 991 300 kronor (10 procent av kontraktsvŠrdet), 17 kap. 4 ¤ LOU. Med hŠnsyn till de fšrmildrande omstŠndigheter som finns i det hŠr fallet bšr avgiften sŠttas till lŠgsta tŠnkbara belopp, dvs. 10 000 kronor. Konkurrensverkets ansškan ska sŒledes delvis bifallas pŒ sŒ sŠtt att PTS ŒlŠggs att betala en upphandlingsskadeavgift om 10 000 kronor. HUR MAN …VERKLAGAR Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU). Peter AndrŽn RŒdman HŒkan Jšngren har fšredragit mŒlet. a SVERIGES DOMSTOLAR HUR AAAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommitin till fšrvaltningsrŠtten i n o m tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Tiden fšr šverklagandet fšr offentligpart rŠknas emellertid frŒn den dag beslutet meddelades. O m sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvnkigsrillstind meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas, anledning fšrekommer till Šndring i det slut vartill fšrvaltningsrŠtten kommit eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet O m pršvriingstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd b š r meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 2. det beslut som šverklagas med uppgift 3. om fšrvdtaingsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dŠr.klaganden kan nŒs fšr ddgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒlet. O m nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till kammarrŠtten, de skŠl som klaganden anger till stšd fšr begŠran om pršvningstillstŒnd, den Šndring av fšrvaltningsrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen fšrvaltningsrŠtten framgŒr av beslutet klaganden anlitar ombud ska denne sŠnda in. ftillmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska N i utan dršjsmŒl anmŠla Šndringen till kammarrŠtten. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) o m offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr ¥ šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut I de flesta fall fŒravtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan N i vŠnda E r till fšrvaltningsrŠtten. DV 3109/1ALOU 4. 5. 6. till O m