FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2016-05-24 Sida 1 (10) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Byggconstruct Uppsala AB, 556493-1318 Ombud: Advokat Madeleine Sifvert ochjur.kand. Marion Kronberg Advokatfirman Nova AB Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART Uppsala Kommun Skolfastigheter AB, 556911-0751 Salagatan 18 A 753 30 Uppsala KONKURRENSVERKET 2015 -05- 2 6 .. Avd Dnr Mål nr 5841-15 E KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 175690 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 6300 0 18-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida2 5841-15 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Uppsala Kommun Skolfastigheter AB (Skolfastigheter) genomför en upphandling av samverkan/partnering avseende totalentreprenad för renovering av Katedralskolan, dnr SFB-2014-0257. Upphandlingen genomffäs med öppet förfarande. I tilldelningsbeslut den 26 oktober 2015 antogs anbud från annan anbudsgivare än Byggconstruct Uppsala AB. Byggconstruct Uppsala AB (Byggconstruct) yrkar att upphandlingen ska avslutas först sedan rättelse vidtagits på så vis att anbudsutvärderingen görs om, varvid anbud från bolaget ska ingå och anför bl.a. följande. Bolaget uppfyller samtliga ska-krav i upphandlingen. Skolfastigheter har förkastat ett anbud som är författat i enlighet med förfrågningsunderlaget. Kraven på utbildning av kontrollansvarig enligt PBL är uppfyllda. Kraven på redovis­ ning av ekonomisystem och system för inköp är uppfyllda och en redo­ görelse som omfattar kraven har lämnats. Kravet är att anbudsgivare kort­ fattat ska redogöra för system för ekonomistyrning och inköp. Visserligen kan det vara så att Skolfastigheter och bolaget har olika uppfattningar om vad som utgör ett kortfattat svar, men i brist på en tydlig definition kring detta i förfrågningsunderlaget har parters inbördes tolkning av begreppet mindre betydelse. Skolfastigheter kan inte hävda att deras tolkning är den enda korrekta. Detta innebär att en kortfattad redovisning av respektive punkt är tillräckligt för att kravet ska bedömas som uppfyllt. Bolaget har noga gått igenom och redogjort för sitt system för inköp utifrån kraven. Det föreligger därmed inte grund att hävda att beskrivningen inte möter de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Omsättningskravet är mött. Det finns inte något som talar för att omsätt­ ningen i det bolag vars ekonomiska kapacitet åberopas inte även kan anses omfatta husbyggnadsverksamhet. Skolfastigheter har inte gjort en individu­ ell prövning av anbudsgivarens ekonomiska kapacitet och ställning. Det som anges i årsredovisningen omfattar inte den fullständiga verksamhet som Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5841-15 I UPPSALA det åberopade bolaget bedriver. Det går inte att hävda att detta bolags om­ sättning uteslutande härrör sig från mark- och anläggningsarbeten. Dess­ utom omfattar husbyggnadsverksamhet i allra högsta grad även anlägg­ ningsarbeten. I entreprenadindex för husbyggnad och anläggning från Statistiska Centralbyrån för 2015, fastställt i samråd med Sveriges Byggin­ dustrier EIO och VVS Företagen, har under huvudgruppen husbyggnads­ entreprenad bl.a. markarbeten och byggnadsarbeten rangordnats. Samtliga ovan nämnda aktörer anser följaktligen att markarbeten omfattas av hus­ byggnadsentreprenad. Vidare används regelverket Hus AMA, ett referens­ verk som används vid upprättande av beskrivningar och utförande av hus­ byggnadsarbeten, såväl för byggnadsentreprenader som för anläggnings­ och installationsentreprenader. Regelverket är gemensamt för samtliga fack­ förbund som arbetar inom byggsektom. Därtill ska nämnas att kollektiv­ avtalet för byggnadsarbetare omfattar både bygg- och anläggningsarbete. Skolfastigheter har även genom sitt svar under annonseringstiden angivit att definitionen av byggsektor ska förstås som både hus och anläggning. Det måste framstå som klarlagt att husbyggnadsverks�et även innefattar mark- och anläggningsarbeten. Det åberopade bolagets ekonomiska kapacitet ska därför godkännas och omsättningskravet anses uppfyllt. Bolaget har lidit skada på grund av att Skolfastigheter felaktigt förkastat bolagets anbud. Utifrån svar från referenser och sammanställningen av samtliga anbudsgivares pris och poäng kan bolaget konstatera att, för det fall anbudet inte hade diskvalificerats, hade bolaget haft det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Eftersom brottet mot LOU rör anbudsutvärder­ ingen är rättelse en tillräcklig åtgärd. Skolfastigheter motsätter sig bolagets yrkande och anför bl.a. följande. Vad Byggconstruct anfört angående kravet på kontrollansvarskompetens medges. Vad Byggconstruct anfört avseende redovisning av ekonomisystem och system för inköp uppfattats som otillräckligt eller för allmänt hållet för Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5841-15 I UPPSALA att kraven ska ha ansetts vara uppfyllda. Detta gäller särskilt de punktlistor som enligt Byggconstruct ska utgöra en redovisning av rutiner för säker­ ställandet av prognoser respektive säkerställande av att inköp skapar projektvärde. Vad gäller omsättningskravet är Byggconstruct registrerat hos UC inom "Byggnad av bostadshus och andra byggnader" medan det bolag vars ekonomiska kapacitet åberopas är registrerat inom "Mark- och grundarbet­ en" och "Diverse övrig tillverkning av icke-metalliska mineraliska produkt­ er". Det stämmer att man i svaret på frågan om projektledare angett att det med Byggsektor inryms både hus och anläggning. Byggsektor och Husbyg­ gnadsverksamhet är emellertid två skilda begrepp och vad som angivits i svaret avseende projektledare talar för att det finns en skillnad mellan hus och anläggning. Vad som angavs i anbudshandlingarna binder myndigheten vid utvärdering. Möjlighet att spekulera i exempelvis huruvida det bolag vars ekonomiska kapacitet åberopas har haft en omsättning som till viss del härrör från arbeten som föll inom husbyggnadsverksamhet saknas. Om års­ redovisningen inte omfattade den fullständiga verksamhet som det åberop­ ade bolaget bedrivit hade Byggconstruct möjlighet att genom intyg från revisor kunna visa vilken omsättning detta bolag hade inom husbyggnads­ verksamhet. Av erfarenhet råder det en relativt tydlig uppdelning inom byggsektorn mellan vilka bolag som utför mark- och anläggningsentrepre­ nader och vilka bolag som uppför huskroppar. Det medges dock att Byggconstruct har haft fog för sin tolkning av begreppet "Husbyggnads­ verksamhet" med beaktande av vad som framgår av Byggindexbilagans kategorisering, samt det faktum att SCB och Sveriges Byggindustrier står bakom indexeringen. Det är tänkbart att samma tolkning hade gjorts vid utvärdering om man hade känt till kategoriseringen. Kännedom om kategoriseringen saknades emellertid vid prövningen av omsättningskravet. Förfrågningsunderlaget har inte heller varit otydligt. Tolkningen beror på brister hos Skolfastigheter. Eftersom upphandlingen är föremål för Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5841-15 I UPPSALA överprövning överlåts åt rätten att bedöma huruvida mark- och anläggnings­ arbeten ska anses ingå i begreppet husbyggnadsverksamhet. Skolfastigheter delar Byggconstructs uppfattning att om bolaget har ansetts uppfylla de ställda ska-kraven skulle bolaget vid utvärderingen erhållit högsta mervärdespoäng och således ha tilldelats kontrakt. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Utgångspunkterna för prövningen Frågan i målet är om Skolfastigheter i strid med LOU har uteslutit Bygg­ constructs anbud och om upphandlingen därmed ska rättas eller göras om. Skolfastigheter har medgett att Byggconstruct uppfyller kravet på kontroll­ ansvarskompetens. Förvaltningsrätten finner inte anledning att göra någon annan bedömning i denna del. Förvaltningsrätten har därmed att ta ställning till om Byggconstruct uppfyller kraven på redovisning av ekonomisystem och system för inköp samt kravet på omsättning. Därefter har förvaltnings­ rätten att ta ställning till om Byggconstruct har lidit eller kan komma att lida skada på grund av att bolaget inte har kvalificerats i upphandlingen. Redovisning av ekonomisystem och system för inköp Av förfrågningsunderlaget framgår att Skolfastigheter har ställt krav på att anbudsgivaren, för att bli kvalificerad, kortfattat ska redovisa hur man efter­ lever krav på bl.a. system för ekonomistyrning och inköp (AFB. 52.4a-b). Skolfastigheter har i tilldelningsbeslutet i huvudsak angett att Byggconstruct inte uppfyllde kraven i denna del eftersom system för rutiner för att ta fram prognos, arbetsrutiner för att säkerställa prognoser samt rutiner och säkerställande av mervärde inte redovisats i anbudet. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5841-15 I UPPSALA Det framgår inte av förfrågningsunderlaget hur pass detaljerad den begärda redovisningen måste vara, vilket talar för att kraven på redovisningens längd och innehåll ska ställas relativt lågt. Av förfrågningsunderlaget (AFA.21 Översiktlig information om objektet) framgår dock bl.a. att beställaren vill känna sig trygg med riktpriskalkylen genom att totalentreprenören har en strukturerad och noggrann kostnadsstyrning under hela projektet samt att beställaren vill ges möjlighet att se entreprenörernas ekonomiska redovis­ ning av projektets verkliga kostnader. En öppen och ärlig redovisning av projektekonomin syftar till att bl.a. ge full insyn i verkliga kostnader samt möjliggöra jämförelser mellan kallcylerade och verkliga kostnader. Enligt förvaltningsrättens bedömning måste redovisningen av ekonomistyrningen och system för inköp därmed vara tillräckligt detaljerad för att den upphand­ lande myndigheten ska kunna bedöma hur anbudsgivaren arbetar med sin kostnadsstyming. Byggconstruct har i anbudet bl.a. angett att det kommer att ta fram en projektbudget med hjälp av kalkyiprogram och erfarenhetsvärden från tidigare projekt. Vidare har bolaget angett att prognoser kommer att kommuniceras enligt klara rutiner, att projektekonomin kommer att följas upp dagligen och att ekonomimöten kommer att genomföras månadsvis med en projektrapport med redovisning av eventuella programändringar, besparingar, inköpsläge och ÄTA-regleringar. Beskrivningen i nu aktuellt avseende f'ar anses vara kortfattad och översiktligt och kan enligt förvalt­ ningsrättens mening inte anses beskriva hur prognoser säkerställs. Hur erfarenhetsvärdena, som ligger till grund för budgeten, inhämtas, bedöms eller beaktas framgår inte heller. Vidare har inte vilka rutiner som avses rörande kommunicering av prognoser redovisats. Vad gäller säkerställande av projektvärde har Byggconstruct dessutom inte redovisat hur jämförelse­ studier ska genomföras och användas. Med hänsyn till redovisningens funk­ tion anser förvaltningsrätten därmed att Byggconstruct inte har uppfyllt kraven på kortfattad redovisning av system för ekonomistyming och system Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5841-15 I UPPSALA för inköp. Byggconstruct har dänned inte uppfyllt dessa obligatoriska ska­ krav. Skolfastigheter har därför enligt förvaltningsrättens bedömning haft fog för att på den grunden inte kvalificera Byggconstructs anbud. Omsättningskravet Av förfrågningsunderlaget framgår att Skolfastigheter har ställt krav på anbudsgivarens lämplighet, såvitt nu är ifråga, vad avser ekonomisk ställ­ ning (AFB.52.2). Enligt kravet ska anbudslämnaren ha en omsättning om minst 350 Mkr per år inom verksamhetsområde husbyggnadsverksamhet under de två senaste åren. Frågan i målet i denna del är dänned om det av Byggconstruct åberopade bolaget har haft en omsättning om minst 350 Mkr per år inom husbyggnadsverksamhet. Skolfastigheter har i målet anfört att Byggconstruct har haft fog för sin tolk­ ning av begreppet "Husbyggnadsverksamhet" och att det är tänkbart att Skolfastigheter hade gjort samma tolkning om man hade känt till kategori­ seringen i det entreprenadindex som Byggconstruct har hänvisat till. Detta kan tolkas som att Skolfastigheter medger att bolaget uppfyller omsättnings­ kravet Skolfastigheter har dock uttryckligen uppgett att myndigheten över­ låter till förvaltningsrätten att bedöma hur förfrågningsunderlaget ska tolkas i detta avseende och har anfört att man inte anser att förfrågningsunderlaget är otydligt. I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. Offentlig upphandling ska kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet och anbudsgivare ska ges samma förutsättningar för a nbudsgivning. Det innebär att uppställda krav inte får frångås och att bedömningen av anbud ska ske i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget Gfr. Högsta förvalt­ ningsdomstolens dom den 20 maj 2016 i mål nr 2691-15). Med hänsyn till detta anser förvaltningsrätten att domstolen, oavsett Skolfastigheters Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5841-15 I UPPSALA inställning i målet, ska bedöma om Byggconstruct uppfyller kraven så som de är utformade i förfrågningsunderlaget. När det gäller tolkning av förfrågningsunderlag framgår av EU-domstolens avgörande den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC Construction Ltd och County Council ofthe County ofMayo (p.42), att principen om likabehand­ ling innebär att tilldelningskriterier ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Synsättet har bekräftats i RÅ 2002 ref. 50 där Högsta förvaltningsdomstolens konstaterade att ett förfrågningsunderlag måste vara klart och tydligt. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör dock enligt Högsta förvaltningsdomstolen att även ett förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformat får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när. Det framgår inte uttryckligen av förfrågningsunderlaget vad som avses med "Husbyggnadsverksamhet". Det framgår dock Gfr AFA.21) att upphand­ lingen avser renovering och ombyggnad av en skola. Begreppet husbygg­ nadsverksamhet får vidare enligt normalt språkbruk tolkas snävare än bygg­ verksamhet generellt. Den uppdelning som UC använder sig av, och som Skolfastigheter inledningsvis har hänvisat till, talar även för att det är normalt att verksamma inom branschen anser att det finns en uppdelning inom byggsektorn mellan uppförande och renovering av huskroppar å ena sidan och mark- och anläggningsarbeten å andra sidan. Skolfastigheter har därmed enligt förvaltningsrättens bedömning haft fog för att bedöma omsättningen i det åberopade bolaget med detta som utgångspunkt. De entreprenadindex och regelverk som Byggconstruct har hänvisat till talar förvisso för att branschen och en rimligt informerad och normalt omsorgs­ full anbudsgivare kan tolka begreppet husbyggnadsverksamhet som att det FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida9 5841-15 även innefattar mark- och anläggningsarbete. Entreprenadindexet är dock ett index för kostnadsreglering av byggentreprenader och omfattar således hela byggbranschen och kan inte anses utgöra en beskrivning av vad som avses med husbyggnadsverksamhet. Av rubriken på indexet framgår vidare att det gäller för såväl husbyggnad som anläggning, innebärande att en uppdelning mellan husbyggnad och anläggning synes finnas inom byggbranschen även enligt entreprenadindexet. Visserligen finns såväl markarbeten som bygg­ nadsarbeten och rörarbeten upptagna som undergrupper under rubriken Husbyggnadsentreprenader i indexet. Med hänsyn till indexets funktion an­ ser dock förvaltningsrätten att detta har begränsad betydelse vid tolkningen av förfrågningsunderlaget. Inte heller det regelverket som Byggconstruct har hänvisat till eller att kollektivavtalet för byggnadsarbetare omfattar både bygg- och anläggningsarbete medför någon annan bedömning i denna del. Vidare kan inte det svar som Skolfastigheter har gett på en fråga rörande en annan del av förfrågningsunderlaget anses innebära att begreppet husbygg­ nadsverksamhet ska tolkas som att det innefattar mark- och anläggningsar­ beten. Krav på omsättning inom husbyggnadsverksamhet, och inte inom mark- och anläggningsarbeten, får med hänsyn till att upphandlingen avser renovering av befintliga byggnader, anses ändamålsenligt och proportionerligt. Förvalt­ ningsrätten anser därför att förfrågningsunderlaget är utformat så att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan förstå det och att begreppet "Husbyggnadsverksamhet" inte innefattar mark- och anläggnings­ arbeten. Det finns inget underlag i målet som visar att det av Byggconstuct åberopade bolaget har haft omsättning i den omfattning som krävs inom husbyggnadsverksamhet. Byggconstruct har därmed inte visat att det upp­ fyller det obligatoriska kravet på omsättning. Skolfastigheter har således Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5841-15 I UPPSALA haft fog för att inte kvalificera Byggconstructs anbud på den grunden att det inte uppfyller det uppställda omsättningskravet. Sammanfattning Eftersom förvaltningsrätten ovan har funnit att Skolfastigheter har haft fog för sin bedömning att Byggconstruct inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen har Skolfastigheter haft fog för att inte utvärdera bolagets anbud. Skolfastigheter har därmed inte, genom att utesluta bolaget från utvärdering, brutit mot någon av de grundläggande principerna för upp­ handling i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Bolaget kan därmed inte anses ha lidit eller komma att lida skada i den me­ ning som avses i LOU. Förutsättningarna för att ingripa mot upphandlingen är således inte uppfyllda. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Benny Lindholm förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av Kerstin Thor. I,· SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtrringsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarriitten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i m ålet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens n.amn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänstq, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall far avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande f"ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla .riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ -en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet p0� - Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla °' C, ,--; 6<') 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se