FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Antonia Wopenka DOM 2012-04-25 Meddelad i Växjö Mål nr 84-12 103-12 Sida 1 (7) Dok.Id 46206 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besök.sadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 SÖKANDE 1. T.I.C Tandteknik i Centrum AB, 556777-3238 Box 501 06 202 11 Malmö 2. Expodent AB Box 4516 203 20 Malmö MOTPART Landstinget Blekinge Koncernupphandling 371 81 Karlskrona SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår T.I.C Tandteknik i Centrum AB:s ansökan. Förvaltningsrätten avslår Expodent AB:s ansökan. Ii{G::';'..iRr.-,;;:-;'. " .··; 1 • ·-·-�--1 l . .: = �- ,1 :.:::-1/•T�,;, ..:._ -� L' .... ,:"' --�__,,..,_,,,,,..-.,.�.., _ -�""-" --·•e-.x.-~ � -- i �J I"'�,.1 /'"§.,..,I""', FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 84-12 Landstinget i Blekinge har utfört en upphandiing av tandtekniska tjänster. Genom tilldelningsbeslut den 5 januari 2012 antogs tio leverantörer inom leveransområde fullservicelaboratorie och två leverantörer inom närlabora­ torie. Inom leveransområde fullservicelaboratorie antogs Boxholm Dental, Boxholm Tandteknik AB, Cervident AB, Nya Ulmbrants Dentallaborato­ rium AV, Praktikertjänst AB, DP Nova, Tandia Laboratoriet AV, Teknodont AB, Titanbro och Unique Dentallaboratorium AB. Som special­ laboratorium antogs Praktikertjänst AB och Teknodont AB. T.I.C Tandteknik i Centrum AB (T.I.C. Tandteknik) ansöker om överpröv­ ning och yrkar att upphandlingen ska rättas. Expodent AB (Expodent) an­ söker om överprövning och yrkar att upphandlingen i första hand ska rättas och i andra hand göras om. Landstinget i Blekinge (landstinget) yrkar att målet ska avvisas i dess hel­ het och att landstinget tillåts teckna upphandlingskontrakt med de antagna leverantörerna. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 84-12 I VÄXJÖ eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 5 § LOU. För aii ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. T.I.C. Tandtekniks ansökan om överprövning {mål 84-12) T.I.C. Tandteknik anför i huvudsak följande. De har diskvalificerats ef­ tersom de inte har ansetts uppfylla kraven i punkt 1.4.4. i förfrågningsun­ derlaget. Det är felaktigt eftersom de i en bilaga till sitt anbud beskriver de punkter som efterfrågas. Hade de inte blivit diskvalificerade skulle de ha fått tilldelning. Landstinget anför i huvudsak följande. T.I.C. Tandteknik har inte lidit skada vilket är en grundläggande förutsättning för att deras talan ska vinna bifall. Enligt förfrågningsunderlaget skulle leverantören visa att de hade tillräcklig kompetens och kapacitet att leverera efterfrågad tjänst. För att bevisa detta skulle anbudet innehålla en beskrivning av leverantören som utgick från en lista i punkt 1.4.4. Leverantören skulle lämna en beskrivning av alla dessa punkter för att klara kvalificeringen. T.I.C. Tandteknik läm­ nade ingen beskrivning på punkterna kundservice och support. Deras an­ bud uppfyllde därför inte samtliga obligatoriska krav. Hade landstinget godkänt anbudet trots avsaknad av beskrivning av dessa punkter hade de Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 84-12 I VÄXJÖ gjort sig skyldiga till brott mot de grundläggande principerna som gäller för upphandling enligt LOU, framförallt likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Enligt punkt 1.4.4 i förfrågningsunderlaget ska leverantören lämna be­ skrivningar av ett antal punkter, däribland punkten kundservice och sup­ port. T.I.C. Tandteknik har bifogat beskrivning av sin verksamhet. Av denna går enligt domstolens uppfattning inte att utläsa någon information om hur bolaget arbetar med kundservice och support. De har därmed inte uppfyllt skall-kravet. Landstinget har därför haft skäl att förkasta bolagets anbud i sin helhet. T.I.C Tandtekniks ansökan om överprövning ska avslås. Expodents ansökan om överprövning {mål 103-12) Expodent anför i huvudsak följande. Hade deras anbud värderats fullt ut hade de varit en av de tio som tilldelats kontrakt och de har därmed lidit skada. De har uppfyllt alla skall-krav. Under punkt 1.4.3. i förfrågningsun­ derlaget har de svarat ja på frågan om obligatoriska krav uppfylls samt bifogat CreditSafe i Sverige AB:s rating. I denna rating finns både bokslut, resultat- och balansräkning och annan omfattande finansiell information. Av bokslutet och resultaträkningen kan den senaste omsättningen avläsas. Kravet på att bifoga senaste bokslut borde därmed vara uppfyllt. Årsredo­ visningen för juli 2010 till juni 2011 godkändes av Bolagsverket först den 2 december 2011, dvs. efter att anbudet lämnades in. Under punkten In­ formation har de förvisso inte kryssat i rutan Ja för att de obligatoriska kraven har uppfyllts. Avsikten har naturligtvis varit att kryssa i Ja. Med tanke på den typ av information som punkten berör bör det inte leda till diskvalificering att underlåta att kryssa i den. Vad gäller uppfyllandet av bägge skall-kraven har de dessutom i bilaga 2, Anbudsbekräftelse, angett att "Alla skallkrav uppfylls". De brister som angivits som diskvalificerande Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 84-12 I VÄXJÖ måste anses bryta mot principen om proportionalitet. De åberopar ett avgö­ rande från Kammarrätten i Sundsvall den 21 juni 2010 mål nr 949-10. Ett av de antagna bolagen borde rätteligen inte ha antagits eftersom de sedan den 12 juli 2011 har varit under rekonstruktion. Enligt punkt 1.4.3. ska leverantören ha en stabil ekonomisk bas. Ett bevis på detta är att ha minsta rating på 50 enligt CreditSafe i Sverige AB. Enligt utvärderingsdokument från landstinget anges siffran 89 för leverantören i fråga. Rekonstruktionen upphörde först den 2 januari 2012. Någon ratingberäkning har inte gjorts av CreditSafe i Sverige AB per den 12 januari 2012. Att landstinget har antagit leverantören strider mot principerna om likvärdig och icke­ diskriminerande behandling i LOU. Att godta en förklaring istället för en rating strider mot likabehandlingsprincipen. Landstinget anför i huvudsak följande. Att skicka in sitt bokslut var ett absolut krav som leverantören måste uppfylla för att klara kvalificeringen. Expodent skickade istället in en kopia av en sammanfattning som tagits ut från CreditSafe i Sverige AB. En sammanfattning uppfyller inte det ställda kravet på att skicka in ett bokslut. Av punkt 1.3.3 i förfrågningsunderlaget framgår att efterfrågade uppgifter ska besvaras direkt i förfrågningsun­ derlagets dokument och utgöra en del av anbudet. Dessa svar har företräde om leverantören lämnar motstridig information på annan plats i anbudet, t.ex. att acceptera ett obligatoriskt krav och samtidigt tillföra villkor i an­ budet som strider mot detta krav. Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal krav som är obligatoriska. Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas är att dessa krav är uppfyllda. Expodent medger att de inte har krys­ sat i rutan för att de obligatoriska kraven ska uppfyllas. Detta är ett skall­ krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna utvärderas. Att begära förtydligande hade stridit mot likabehandlingsprincipen. Bilaga 2, An­ budsbekräftelse, är en sanningsförsäkran där leverantören intygar att alla uppgifter i anbudet är sanningsenliga. Det täcker inte upp för leverantörer som inte uppfyller obligatoriska uppgifter i sina anbud. Att fylla i olika Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 84-12 I VÄXJÖ uppgifter måste minst innebära att anbudet är orent. Det åberopade rättsfal­ let är inte tillämpligt. Det var fråga om ett prisuppgiftsfält där en utebliven uppgift enligt kammarrätten kunde anses motsvara noll kronor. För att Expodent ska anses uppfylla kravet krävs det att man aktivt fyllt i Ja-rutan. Att acceptera anbudet trots denna brist skulle strida mot likabehandlings­ principen. Expodent har vidare hävdat att anbud inte har utvärderats lik­ värdigt. Företaget som är i fråga hade vid anbudstillfället inte någon rating hos CreditSafe i Sverige AB men gav en tillfredsställande förklaring i sitt anbud. Eter att landstinget godkänt deras förklaring skrevs företagets sen­ aste kända rating ut. Den gjordes cirka två månader innan anbudet lämna­ des. Man kan utläsa från tilldelningsbeslutet att det fattades den 5 januari 2012, dvs. efter att företagsrekonstruktionen upphört. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Expodent har invänt att de skall-krav som ligger till grund för att de har diskvalificerats strider mot proportionalitetsprincipen. Proportionalitets­ principen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören än vad som behövs och får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Krav ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Förvaltningsrätten konstaterar att bolag enligt lag är skyldiga att upprätta bokslut och att kra­ vet i sig därför inte riskerar att på ett otillbörligt sätt gynna någon särskild leverantör. Med den utgångspunkten kan det inte anses vara oproportioner­ ligt att ställa skall-krav på att ett bolag ska bifoga sitt bokslut till anbudet. Av punkt 2.1.9 i förfrågningsunderlaget framgår att parterna löpande ska informera varandra om beslut, händelser m.m. som direkt eller indirekt kan påverka verksamheten samt att besök av beställaren under avtalsperioden kan komma att ske hos avtalstecknade företag. Att parterna håller varandra Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 84-12 I VÄXJÖ informerade om händelser som kan påverka verksamheten är inte ett krav som kan anses gå utöver vad som är nödvändigt för upphandlingen. Av punkt 1.4.3 i förfrågningsunderlaget framgår att senaste bokslut ska bifogas till anbudet. Expodent har anfört att de uppgifter som framkommer i CreditSafe i Sverige AB:s ratingskala motsvarar de uppgifter som finns i bokslutet. De kunde inte ha bifogat ett nyare bokslut då detta inte var god­ känt av Bolagsverket. Förvaltningsrätten bedömer att förfrågningsunderla­ gen är så tydligt utformat att det inte har rått någon tvekan om att senaste årsbokslut ska bifogas anbudet. Expodent har inte bifogat sitt bokslut och de har därmed inte uppfyllt det ställda skall-kravet. Kommunen har därför haft skäl att förkasta bolagets anbud i sin helhet. Expodent har även anfört att en av de antagna leverantörerna var under rekonstruktion under anbudstiden och därför inte uppfyller alla skall-krav. Förvaltningsrätten konstaterar att även om landstinget skulle ha utvärderat ett anbud som inte uppfyller skall-kraven, krävs det för att åtgärd enligt LOU ska bli aktuell att den som söker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att lands­ tingets diskvalificering av Expodents anbud var korrekt. Expodent kan därmed inte anses ha lidit eller komma att lida skada även om det skulle ha skett en felaktig utvärdering av det aktuella bolagets anbud. Vad Expodent har anfört i övrigt innebär inte heller att landstinget kan an­ ses ha brutit mot bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling. Ansö­ kan om överprövning ska därför avslås. H#MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lDILOU) SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU 1.