FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2012-05-07 Mål nr 4464-11 Sida 1 (6) Föredragande: Jan Käll SÖKANDE Meddelad i Växjö Ekefors Skrothandel AB, 556268-8217 Ekefors 514 94 Sjötofta MOTPART SAKEN handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Ekefors Skrothandel AB:s ansökan och förord­ nar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om utan beaktande av Bjursells i Jönköping AB:s an­ bud. Ombud: Advokat Christian Rosenberg Rosenberg Advokatbyrå HB Thure Röings gata 2 252 25 Helsingborg t=- --Jrl�.rco,,:.=!l:'::!"-�"-...,,""'�-.::;,.-:.,�""°--.nt";'-_: ' f ,�!t:!!i.!�;__�_ ,��J- Begäran om överprövning av upphandling enligt lagen om offentlig upp­ Växjö kommuns upphandlingsenhet Box 1222 351 12 Växjö P.vd =m�=���-...,_, .,,,..��,....-,�..,-- .-::=�� Dok.Id 45884 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4464-11 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Tekniska förvaltningen har på uppdrag av Växjö kommun genomfört upp­ handling av "Rivning av Sjöuddens vattenverk i Växjö". Tekniska förvalt­ ningen beslutade i tilldelningsbeslut den 21 december 2012 att anta det anbud som lämnats av Bjursells i Jönköping AB (Bjursells). Ekefors Skrothandel AB (bolaget) yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att anbudet från Bjursells ska förkastas såsom icke kravuppfyllande och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. föl­ jande. Bjursells anbud har inte omfattat hälso- och miljöfarliga ämnen och har därmed varit ofullständigt. I anbudet angavs att "i anbudet ingår ingen rivning, sanering, transport och deponiavgifter av hälso- och miljöfarliga ämnen eftersom det inte finns några upptagna mängder". Efter anbuds­ tidens utgång och samma dag som tilldelningsbeslutet meddelades har Bjursells kompletterat sitt anbud med en summa om 296 000 kr avseende hälso- och miljöfarliga ämnen. Kommunen har vid tilldelningen summerat det ursprungliga anbudet med beloppet i kompletteringen. - Enligt förteck­ ningen över upphandlingens skall-krav ska anbudsformuläret vara fullstän­ digt ifyllt och bl.a. ska anbudssumman anges. Det finns ingen dokumenta­ tion om att kommunen skulle ha berett anbudsgivama möjlighet att komp­ lettera sina anbud i något avseende. Rättelse kan endast ske av en uppen­ bart felaktig uppgift, vilket det inte är fråga om i förevarande fall. Vidare är inte bestämmelsen om komplettering tillämplig då en sådan aldrig kan avse nya uppgifter. Bjursells har genom kompletteringen höjt sitt anbud med nära 300 000 kr och har i praktiken därigenom lagt till ett moment och er­ satt sin tidigare anbudssumma med en annan. De miljö- och hälsofarliga ämnena framgår av det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Bjursells borde således ha beaktat detta moment redan vid anbudsgivningen. Efter­ som anbudet inte varit komplett skulle det rätteligen förkastats. Eftersom Ekefors i sådant fall skulle ha tilldelats kontraktet har bolaget lidit skada. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4464-11 I VÄXJÖ -- Bolaget kan inte vitsorda att bestämmelserna i LUF skulle äga tillämp­ lighet framför bestämmelserna i LOU på förevarande upphandling. Oavsett vilket regelverk som har tillämpats har dock Bjursells gjort en otillåten reservation som har medfört att hantering av hälso- och miljöfarliga ämnen inte har ingått i anbudet. Det framgår inte av kommunens redogörelse över upphandlingen att man skulle ha förhandlat med någon anbudsgivare, dess­ utom inkom kompletteringen samma dag som tilldelningsbeslutet togs. Växjö kommun motsätter sig bolagets talan och anför bl.a. följande. Upp­ handlingen har genomförts genom förenklat förfarande i enlighet med la­ gen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transpor­ ter och posttjänster (LUF). Förutsättningarna i förfrågningsunderlaget kan ha uppfattats på olika sätt, vilket kan ha föranlett en osäkerhet hos anbuds­ givare kring prissättning i vissa delar, i detta fall kring rivning, sanering, transport och deponiavgifter av hälso- och miljöfarliga ämnen. Kommunen har därför tillämpat förhandlingsmöjligheten i enlighet med 2 kap. 27 § LUF. Det kan medges att ordvalet "komplettering" i korrespondens kan misstolkas, men avsikten har ändå varit att använda sig av förhandlings­ möjligheten. Det kan konstateras att förhandlingssituationen med ett juste­ rat anbudspris från Bjursells ändå inte påverkar utgången, eftersom bola­ gets anbud ligger avsevärt mycket högre än Bjursells. Under sådana om­ ständigheter hade det, utifrån etablerade upphandlingsprinciper, tett sig synnerligen anmärkningsvärt att anta bolagets anbud. - Sammanfattnings­ vis ser kommunen att, för det fall förvaltningsrätten bifaller bolagets ansö­ kan om överprövning, att förvaltningsrätten beslutar i enlighet med bola­ gets andrahandsyrkande, dvs. att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Motivet är att det av konkurrensmässiga och affärsmässiga skäl inte är rimligt att anta endast ett kvalificerat inkommet anbud med en prisbild som långt överstiger budgeterade medel för rivningsentreprenaden. Dessa skäl är enligt rättspraxis tillräckliga skäl för avbrytande av en upphandling. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4464-11 I VÄXJÖ Bjursells har beretts tillfälle att yttra sig. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämplig lag Av 1 kap. 2 § LUF, vilken enligt kommunens uppfattning är tillämplig, följer att denna lag gäller för upphandling av byggentreprenader för verk­ samhet inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster enligt 4-10 §§. Enligt l kap. 4 § LUF omfattas en verksamhet av denna lag om den består av 1) tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av gas, värme, el eller dricks­ vatten, eller 2) leverans av gas, värme, el eller dricksvatten till sådana nät som avses i 1. Av kommunens föreskrifter avseende den i målet aktuella entreprenaden framgår att Sjöuddens vattenverk i Växjö blivit överflödigt på grund av att ny vattenförsörjning kopplats in. Det f.d. vattenverket ska därför, tillsam­ mans med tillhörande reservoarer och övriga byggnader, rivas för att ge plats åt framtida bebyggelse. Det är således inte fråga om tillhandahållande eller drift av ett fast publikt vattenledningsnät och inte heller fråga om le­ verans av vatten till sådant nät. Upphandlingen torde därför inte falla inom ramen för LUF utan bör omfattas av bestämmelserna i LOU. Ansökan om överprövning Enligt 15 kap. 12 § LOU far en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättare en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten far vidare begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtyd­ ligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4464-11 IVÄX.JÖ I det aktuella förfrågningsunderlaget, AFB.31, anges följande. Anbud ska vara uppställt samt innehålla samtliga uppgifter och handlingar enligt bifo­ gade formulär till anbud så att begärda uppgifter kan utläsas av anbudet. Till anbudet ska fogas en utfcirlig genomförandebeskrivning som redovisar hur anbudsgivaren avser genomföra rivningen och markarbetet samt hur materialomhändertagandet ska fungera. --Av formulär till anbud framgår att begärd ersättning för utförandet ska anges. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Bolaget har till stöd för sin ansökan om överprövning gjort gällande att Bjursells anbud varit ofullständigt och att kommunen, efter anbudstiden, tillåtit Bjursells att komplettera sitt anbud. Kommunen har härvid anfört att kommunen tillämpat sin förhandlingsmöjlighet. I målet är ostridigt att Bjursells anbud saknat prisuppgifter avseende hante­ ring av hälso- och miljöfarliga ämnen. Såvitt framgår av handlingarna har Bjursells, den 21 december 2011 och således efter sista anbudsdag den 30 november 2011, kompletterat med sådan prisuppgift. Kompletteringen in­ nebar en höjning av anbudet med 296 000 kr. Enligt förvaltningsrättens mening har Bjursells därmed tillfört anbudet helt nya uppgifter och det kan inte anses ha varit fråga om att rätta en uppenbar felskrivning eller att för­ tydliga tidigare lämnade uppgifter. Inte heller kan förfarandet rymmas inom ramen för en upphandlande myndighets rätt att förhandla. Genom att låta Bjursells komplettera sitt ofullständiga anbud på det sätt som skett har Växjö kommun brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. (Jfr Kammarrättens i Stockholm beslut den 24 maj 2011 i mål nr 7138-10). Bolaget har härigenom riskerat att lida skada. Det föreligger därmed grund för ingripande enligt LOU. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4464-11 I VÄX.JÖ Bolaget har i första hand yrkat att rättelse ska ske på så sätt att anbudet från Bjursells ska förkastas. Eftersom överträdelsen inte påverkat upphandling­ ens konkurrensuppsökande skede får detta anses vara en möjlig och till­ räcklig åtgärd. Vad kommunen har anfört om att upphandlingen bör göras om med hänsyn till att utfallet efter en rättelse kan bli sådant att det då kan komma att föreligga skäl för avbrytande föranleder inte någon annan be­ dömning vad gäller val av åtgärd. Bolagets förstahandsyrkande ska således bifallas och upphandlingen rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om utan beaktande av Bjursells anbud. HUR IVIAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109-1D-LOU) 6 SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan näs för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall fär avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU 1.