LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredraganden K.ristin Persson SÖKANDE DOM Målm 354-09 E K.ansli 2 Sida 1 (6) Robert K1mosson, Kunossons Taxi Gmmerudsallen 10 92070 Sorsele MOTPART Sorsele kommun Box 101, Burevägen 4 92070 Sorsele SAKEN 2009 -03- 2 7 Meddelad i Umeå Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 43302 Postadress Box 19.3 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon 090-17 74 00 Telefax 090-13 75 88 Expeditionstid måndag fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 354-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN Sorsele kommun (kommunen) infordrade anbud avseende transport av färdiglagad mat från centralkök till ett äldreboende och beslutade att anta det anbud som lämnats av Sorsele Buss & Taxi AB. På talan av Robert Kunosson, Kunossons Taxi, beslutade länsrätten genom dom den 12 februari 2009 (mål m 2239-08 E) att upphandlingen inte fick avslutas fö1Tän rättelse gj01is genom ny prövning av anbuden. Härefter har kommunen beslutat att avbryta upphandlingen. Robert Kunosson yrkar i ansökan om överprövning att kommunens beslut att avbryta upphandlingen ska upphävas. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska länsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 354-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN UTREDNINGEN Robe1t Kunosson anför bl.a. följande. Enligt svensk rättspraxis krävs det att en upphandlande enhet kan visa sakligt godtagbara skäl för att få avbryta en offentlig upphandling. Enligt Regeringsrättens dom i mål nr 7679•0 06 (RÅ 2008 ref 35) films det inte ännu någon klar och tydlig praxis för vad som kan anses utgöra sådana skäl. Regeringsrätten fa1m i nämnda dom att det förhållandet att endast en anbudsgivare återstår som regel får anses godtagbmt. I det fallet handlade det dock om att det enda kvarvarande anbudet låg utanför de budgetramar som hade uppsatts för upphandlingen. Några sådana budgetramar har inte redovisats av kommunen i detta fall. Det skäl som kommunen för fram är att hans anbud skulle vara "väsentligt högre". Detta måste dock kraftigt ifrågasättas, särskilt eftersom kommunens omsorgschef själv, efter anbudstidens utgång och i strid med LOU, bevisligen förhandlade fram ett nytt pris med Sorsele Buss & Taxi AB, vilket låg bara 500 kr under hans anbud. Mot de1ma bakgrund kan det inte vara förenligt med LOU att nu, när kommunen inte längre kan luta sig mot förhandlingsuppgörelsen med Sorsele Buss & Taxi AB, avbryta upphandlingen med hänvisning till att hans anbud är väsentligt högre. Inte heller om man skulle jämföra bolagets anbud med Sorsele Buss & Taxi AB:s ursprungliga anbud (som kommunen sedan förhandlade upp till en högre prisnivå) kan anses att hans anbud är "väsentligt högre". Det kan hur som helst inte vara godtagbmi att en upphandlande myndighet kan avbryta en upphandling av sådana "prisskäl" utan att det i förfrågningsunderlaget tydligt har redovisats en kostnadsram för de upphandlade transporttjänsterna. Så har inte skett i denna upphandling. - Den omständigheten att endast hans anbud nu kvarstår efter genomförd rättelse kan inte motivera avbrytande av upphandlingen, särskilt som hans pris, enligt vad som sagts ovan, inte kan anses vara "väsentligt högre" än det pris kommunen tidigare accepterat för Sorsele Buss & Taxi AB. Ett sådant beteende rimmar dåligt med principerna om Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 354-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN likabehandling och icke-diskriminering inom offentlig upphandling. Skälet för att avbryta upphandlingen kan således inte anses vara sakligt godtagbart. - Följande beräkningar visar att hans anbud inte kan anses väsentligt högre om man jämför med Sorsele Buss & Taxi AB:s anbud; det pris som sedermera framförhandlades med kommunen: Tre turer 12er dag Pris/månad Pris/dag* Två turer/dag Pris/månad Pris/dag* (*månadskostnad x 12 mån x 4 år = kostnad fyra år/ 1460 dagar = kostnad/dag) Kommunen anför bl.a. följande. Kommunen har haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen .. Kommunen hänvisar till följande domstolsavgöranden: kammarrättens i Jönköping dom i mål nr 3226-08, kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 929-07, kammarrättens i Sundsvall dom i mål nr 299 1-06, samt Regeringsrättens dom i mål nr 7679-06 (RÅ 2008 ref 35). Kommunen konstaterar att det, efter länsrättens dom, bara finns en leverantör som lämnat ett betydligt högre pris än Sorsele Buss & Taxi AB, vilket visar att marknaden kan erbjuda ett betydligt lägre pris. Fördyringen uppgår under en fyraårsperiod vid tre transporter per dag till 174 336 kr och vid två transporter per dag till 377 904 kr. Prisskillnaden är således högre än vad Robe1i Kunosson anför i sin skrivelse. - Omsorgsnämnden har i sin prisjämförelse utgått från de anbud som inlämnades av de båda företagen och konstaterar då att prisskillnaden mellan anbuden uppgår till framräknat belopp. Den tilläggsuppgörelse som gjordes av socialchefen ligger inte till grund för inlämnade anbud. Kunosson Taxi 29 075 la 956 kr Kunosson Taxi 26 650 kr Sorsele Buss & Taxi AB 28 500 kr 936 kr Sorsele Buss & Taxi AB 21 800 kr 876 kr 718kr LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN DOMSKÄL DOM Sida 5 354-09 E Länsrätten noterar att kommunen numera genomfört en ny upphandling av aktuella transp01ier och den 25 mars 2009 antagit Robe1i Kunosson, Kunossons Taxi som leverantör. En upphandlande myndighet har möjlighet att avbryta en påbö1jad upphandling, under förutsättning att enheten, när den fattar ett sådant beslut, iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling Gfr EG-domstolens avgörande i mål C-244/02). Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2005 ref. 62 fmmit att ett beslut att avbryta en upphandling är ett beslut som kan överprövas Gfr EG­ domstolens avgöranden i mål C-92/00 och C-15/04) och att sådan överprövning görs av allmän förvaltningsdomstol. Som nämnts ovan är en upphandlande enhet vid avbrytai;de av en upphandling skyldig att följa grundläggande gemenskapsrättsliga regler. Kommunen har som skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen åberopat bristfällig konkurrens då det vid ny utvärdering bara återstod en anbudsgivare som offererat ett väsentligt högre pris. Regeringsrätten har i ett avgörande den 18 juni 2008 (RÅ 2008 ref 35) anfö1i att det ännu inte har utbildats någon klar och entydig praxis angående vad som kan utgöra sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande av en upphandling. Regeringsrätten menar dock, med hänvisning till EG-domstolens dom i mål C-27/98, att den särskilda omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare återstår som regel får anses som ett godtagbart skäl. Vid angivna förhållanden finner länsrätten att kommunen har haft sakligt godtagbara skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen och att kommunen i detta sammanhang ej åsidosatt grundläggande gemenskapsrättsliga regler. Det i1mebär att Robert Kunossons ansökan om överprövning inte kan bifallas. Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 354-09 E HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc) I VÄSTERBOTTENS LÄN