lt KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 1 (7) Mål nr 4593-12 2012 �og- 2 o Meddelad i Göteborg KLAGANDE LBC-Frakt VärmlandAB, 556478-0293 Lovartsgatan 3 652 21 Karlstad Ombud:Advokaten Björn Larsson AhlfordAdvokatbyrå Box 644 651 14 Karlstad MOTPART Karlstads kommun 651 84 Karlstad ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Avd Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 8 maj 2012 i mål nr 855-12, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten förordnar att Karlstads kommuns upphandling av transport­ och anläggningstjänster i den del upphandlingen avser delA, lastfordon med förare, ska göras om. Kammarrätten avslår det av LBC-Frakt VärmlandAB framställda editions­ yrkandet. Dnr - F=--=-:• :----='""=>r,�=---' ��!1tbil , Dok.Id 224717 fo� ·l:il'A th> e o·o,�, Postadress Besöksadress Box 1531 Stora Nygatan 21 401 50 Göteborg Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 �otJ\lU-� ✓ �l:T KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG Mål m 4593-12 YRKANDEN M.M. LBC-Frakt Värmland AB (bolaget) yrkar att kammarrätten, med upphä­ vande av förvaltningsrättens dom, bifaller den av bolaget i förvaltningsrät­ ten förda talan att upphandlingen, såvitt avser del A, lastfordon med förare, får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att bolaget tilldelas upphand­ lingen alternativt att upphandlingen ska göras om, samt att kommunen före­ läggs att tillhandahålla Ulvsby Transport AB:s (UTAB) prisbilaga3. Karlstads kommun (kommunen) anser att överklagandet ska avslås. Parterna anför bl.a. följande till stöd för sin respektive talan. Bolaget Bolaget vidhåller att dess anbud är lägre än vinnande bud. UTAB:s prisbi­ laga3 är av mycket väsentlig betydelse för detta påstående. Det är den enda tillgängliga bevisningen och utgör hela grunden för bolagets talan i denna del. Prisbilagan kan inte anses vara en yrkeshemlighet. Bolagets yrkande om edition ska av nämnda skäl bifallas. -För det fall kammarrätten först prövar yrkandet att upphandlingen ska göras om, och så också beslutar, är det på intet sätt tvistigt att prisbilagan saknar relevans för målet. Adekvat erfarenhet för de uppdrag som är föremål för upphandlingen kan inte endast utgöras av just kommunal erfarenhet. Kommunen synes i och för sig vitsorda uppfattningen att ett krav på just kommunal erfarenhet inte fullt ut och egentligen är rättsenligt. Kommunen har i stället gjort gällande att detta krav, och dess formulering, rätteligen ska förstås som ett krav på erfa­ renhet av den typ av köruppdrag som kommunen har och som omfattas av upphandlingen och, som det anges, benämningen till just kommunal erfa­ renhet "saknar självständig betydelse för bestämningen av kravets innebörd, såväl formellt och materiellt". Det kommunen gör gällande är sålunda att tredje stycket i punkten3.3 i upphandlingsföreskrifterna är att förstå som: KAMMARRÄTTEN ! GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 4593-12 "Anlitade maskinister/chaufförer skall ha minst ett års erfarenhet av ovan i denna p 3 angivna gräv och körarbeten". Kravet är dock inte formulerat på detta sätt. Enligt bolaget är formuleringen otvetydig. Kravet är bestämt till kommunal erfarenhet. Ett sådant krav är diskriminerande och icke­ proportionellt. Motsvarande adekvat erfarenhet kan vinnas på otaliga andra sätt och åt andra uppdragsgivare. Vid arbeten för exempelvis Trafikverket ställs samma krav som vid arbeten åt en kommun. Arbeten måste ibland utföras akut. Det finns människor och byggnader runt om arbetsställena och arbetena är att utföra såväl i tätorter, som där trafiken löper. Bolaget har åtskilliga maskinförare som har motsvarande erfarenhet av denna typ av uppdrag, men som vunnit erfarenhet genom arbeten åt annan än en kom­ mun. Bolaget har lidit skada av att upphandlingen utförts på ett felaktigt sätt. Bo­ laget har upplevt det som en självklarhet, så är ändå fallet i ekonomisk teori, att ökat utbud medför möjligheter till lägre pris. Genom den begränsning till "kommunal erfarenhet" som skett i anbudsunderlaget har omfattning av för bolaget tillgängliga, och för uppdraget kvalificerade, underentreprenörer reducerats i högst märkbar utsträckning. Detta har påverkat bolagets pris­ sättning på uppdraget. Inför ett uppdrag av denna art går bolaget ut med en förfrågan bland de av bolagets medlemmar som uppfyller kvalifikationskra­ vet. De får därvid anmäla huruvida de har intresse för att delta i upphand­ lingen och vilka bilar som de därvid har att tillgå. Medlemmarna får också ange till vilka priser de är villiga att delta i upphandlingen. Vissa medlem­ mar har fordon som är belagda med uppdrag till visst pris och som därför inte ser skäl att "byta" uppdrag med mindre arvodet blir högre. Sedan finns det andra medlemmar som har fordon med mindre beläggning av körupp­ drag, som till följd härav erbjuder deltagande till lägre ersättning. Ju fler entreprenörer som finns att tillgå totalt, desto fler entreprenörer finns det därmed också att tillgå som inte har full beläggning på sina fordon. Utifrån antalet tillgängliga och kvalificerade entreprenörer och deras respektive beläggning på sina fordon bestämmer bolaget sin prissättning. Denna är KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål m 4593-12 sålunda till m.er än ringa del beroende av antalet tillgängliga och kvalifice­ rade underentreprenörer. Med den marknad som. var under förra året hade, om. bolaget kunnat välja bland fler av sina m.edlem.m.ar, detta tveklöst åter­ verkat på prissättningen. Kommunen Kom.m.unen vidhåller att bolaget inte har lämnat det lägsta anbudet i upp­ handlingen. Kom.m.unen vidhåller vidare att prisbilagan utgör yrkeshemligheter enligt38 kap. 8 § andra stycket3 rättegångsbalken och att det inte fram.kom.m.it någon synnerlig anledning för tillhandahållande. I vart fall finns det ingen synner­ lig anledning för tillhandahållande av prisbilagan om. kam.m.arrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.. Bifalles bolagets talan i den delen saknar prisbilagan betydelse som. bevisning. Det aktuella kravet utgör ett särskilt kontraktvillkor och det saknas fog för bolaget att uppfatta kravet på det bokstavliga sätt man uppger sig ha gjort. Utgångspunkten är att en upphandlande myndighet är fri att själv bestäm.m.a föremålet för en upphandling och bestäm.m.a de kvalitetsnivåer, prestanda m.m.. som. ska gälla för upphandlingen så länge det sker inom. ramen för gem.enskapsrätten. Det finns inte några otillåtna skall-krav i förfrågningsun­ derlaget. Det har från kom.m.unens sida inte vitsordats att kravet avseende kom.m.unal erfarenhet skulle vara oförenligt med LOU. För att kam.m.arrätten ska kunna ingripa mot upphandlingen krävs att bola­ get lidit eller kan kom.m.a att lida skada av att kom.m.unen uppställt det aktu­ ella kravet. Bolagets anbud har inte förkastats, vilket inte heller någon an­ nan anbudsgivares anbud har. Redan av denna anledning finns det starka skäl att ifrågasätta om. bolaget har lidit skada av kravet. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål m 4593-12 Kommunen bestrider att bolaget hade kunnat lämna ett lägre pris om kravet inte återfunnits i förfrågningsunderlaget och konstaterar att det enbart är fråga om ett svepande påstående från bolagets sida. Bolaget har haft tillgång till tillräckligt med medlemmar/entreprenörer för att uppfylla kravet. Kom­ munen kan inte se att det faktum att ytterligare medlemmar/entreprenörer som kan utföra uppdraget skulle kunna påverka priset. Det bör vidare note­ ras att bolaget i denna del inte åberopat något som styrker påståendet om att prissättningen påverkats av villkoret. Det framgår exempelvis inte att de av bolagets entreprenörer som inte deltog i upphandlingen skulle ha uppfyllt övriga uppställda krav i förfrågningsunderlaget. Bolaget har således inte visat att det lidit eller riskerat lida skada av kravet i fråga. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten konstaterar till att börja med att om en leverantör kan visa att skaderekvisitet är uppfyllt och domstolen övertygas av utredningen i målet om att de påstådda upphandlingsbristerna föreligger, har domstolen att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Valet mellan de två åtgärderna gör domstolen, oberoende av hur yrkandena utformats, med utgångspunkt i vad som är det ändamålsenliga i varje enskilt fall Gfr RÅ2005 ref. 47). En av frågorna i målet är om det finns ett krav på att maskinister och chauf­ förer ska ha minst ett års erfarenhet av gräv- och körarbeten för kommunen som huvudman. I upphandlingsföreskrifterna punkten3.3, Teknisk förmåga, anges följande. Leverantörens maskinister skall vid behovfrån kommunen kunna gå ur grävmaskinen och hjälpa till på plats. Kommunen skall vid behov kunna avropa maskinister/chaufförer med stor erfarenhet av grävning/körning i trånga utrymmen i närheten av olika ledningsnät t.ex. vatten-, avlopp-, dagvatten-, el,fjärrvärme, tele,fiber. KAMMARRÄTTEN ! GÖTEBORG DOM Sida 6 Mål nr 4593-12 Anlitade maskinister/chaufförer skall ha minst ett års erfarenhet av arbeten inom kommu­ nala gräv- och körarbeten. Med beaktande av hur kravet har formulerats i förfrågningsunderlaget kan det, enligt kammarrätten, inte tolkas på annat sätt än att det i upphandlingen finns ett krav på att anlitade maskinister/chaufförer ska ha minst ett års erfa­ renhet av gräv- och körarbeten för kommunen som huvudman. Frågan är då om ett sådant krav är förenligt med LOU. Av 1 kap. 9 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet ska iaktta principen om proportionalitet. Denna princip innebär att den upphandlande myndigheten i en upphandling inte f'ar ställa större krav än vad som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska alltså ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132 och 155). Bolaget har anfört att ett krav på att anlitade maskinister/chaufförer ska ha minst ett års erfarenhet av gräv- och körarbeten för kommunen som huvud­ man strider mot proportionalitetsprincipen, eftersom man kan ha skaffat sig motsvarande erfarenhet av denna typ av uppdrag hos andra uppdragsgivare än kommuner. Bolaget har vidare lämnat exempel på detta. Kommunen har i kammarrätten invänt att kravet avseende kommunal erfarenhet inte är oförenligt med LOU, dock utan att bemöta bolagets invändningar. Kammar­ rätten anser att det uppställda kravet på att anlitade maskinister/chaufförer ska ha minst ett års erfarenhet av gräv- och körarbeten för kommunen som huvudman inte står i proportion till det behov som ska täckas då relevant erfarenhet kan erhållas på annat sätt än genom kommunala uppdrag. Kravet strider därför mot proportionalitetsprincipen. Kommunen har invänt att för det fall ställt krav befinns oproportionerligt så har bolaget i vart fall inte lidit eller riskerat lida skada på grund av kommu­ nens överträdelse. Bolaget har utförligt redogjort för på vilket sätt kravet på KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 7 GÖTEBORG Mål nr 4593-12 ett års kommunal erfarenhet har påverkat prissättningen av deras anbud. Kammarrätten finner att bolaget har gjort sannolikt att det inte har kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud på grund av det ställda skall­ kravet Bolaget får därför anses ha lidit skada på grund av den konstaterade överträdelsen, varför skäl till ingripande enligt LOU föreligger. Då konsta­ terad överträdelse är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Eftersom skäl för ingripande, på så sätt att upphandlingen ska göras om, föreligger redan på denna grund, finns inte anledning att pröva bolagets öv­ riga invändningar om överträdelser. Mot bakgrund härav finns inte heller skäl att förelägga kommunen att lämna ut UTAB:s prisbilaga 3 därför att denna under dessa förhållanden inte har någon betydelse som bevis. Det finns således inte skäl för att bifalla det av bolaget framställda editionsyr­ kandet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1 ). �u�./4�/J Barbro Stenstad �Q_ �· Johan Rubenson referent /Marie Andersson FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2012-05-08 Meddelad i Karlstad BilagciA Målm 855-12 E 856-12 E SÖKANDE 1. LBC-Frakt i Värmland AB, 556478-0293 (målm 855-12) Ombud: Advokat Björn Larsson Ahlford Advokatbyrå AB Box644 651 14 Karlstad 2. Värmlandsschaktekonomisk förening, 773200-3079 (mål nr 856-12) Ombud: Advokat Lena Kvillerud Ahlford Advokatbyrå AB Box644 651 14 Karlstad MOTPART Karlstads kommun Upphandlingsenheten 651 84 Karlstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandena om att Ulvsby Transport AB:s prisbi­ laga 3 ska tillhandahållas samt ansökningarna i övrigt. Dok.Id 60702 Postadress Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box 568 651 12 Karlstad ......- ... Sida1(13) Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 855-12 E 2012-05-08 856-12 E BAKGRUND Karlstads kommun (kommunen) genomför för Karlstads och Hammarö kommuner en offentlig upphandling av transport- och anläggningstjänster utöver kommunernas eget fordonsbestånd. Tjänsterna är uppdelade i två delar; del A lastfordon med förare och del B entreprenadmaskiner med förare. Delarnautvärderas varför sig och leverantörerna kan lämna anbud på en del eller på båda. Kommunen har den 20 februari 2012 beslutat för del A att anta Ulvsby Transport AB (UTAB) med rangordning 1, LBC­ Frakt i Värmland AB (LBC) med rangordning 2 och Värmlandsschakt ekonomisk förening (Värmlandsschakt) med rangordning 3 samt för del B att anta UTAB med rangordning 1, Värmlandsschakt med rangordning 2 och LBC med rangordning 3. YRKANDEN LBC yrkar såvitt avser del A dels att upphandlingen rar avslutas först se­ dan rättelse skett på så sätt att LBC tilldelas upphandlingen alternativt att upphandlingen ska göras om, dels att förvaltningsrätten förelägger kom­ munen att tillhandahålla UTAB:s prisbilaga 3. Värmlandsschakt yrkar såvitt avser del B dels att upphandlingen rar avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att Värmlandsschakttilldelas upphand­ lingen, dels att förvaltningsrätten förelägger kommunen att tillhandahålla UTAB:s prisbilaga 3. Kommunen bestrider bifall till ansökningarna. !KARLSTAD Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 855-12 E IKARLSTAD 2012-05-08 856-12E PARTERNAS TALAN LBC anför i huvudsakföljande Förstahandsyrkandei Upphandlingsföreskriftema har varit sådana att upphandlingen skulle till­ delas den som avgivit lägsta totalpriset. Mot detta finns inget att erinra i och för sig. Totalpriset har varit att bestämma som summan av ett antal delpris�r och utvärderingen har skett-genom att, för varje fordonspost, en bedömd årsvolym (bestämd av upphandlande enhet i upphandlingsunderlagen) varit att multiplicera med av leverantören offererat pris _per timme för respektive fordon. Summan/produkten (årsvolym xtimpris) för respektive fordonstyp har sedan summerats och har den erhållna i-mmman ratt utgöra det totalpris som utvärderingen gjorts efter. Mot detta finns inte heller något att erinra. När LBC erhöll tilldelningsbeslutet önskade LBC kontrollera att utvärde­ ringen skett på ett korrekt sätt och begärde därför att ta del av UTAB:s anbud; allt i syfte att kontrollera utvärderingen. Kommunen lämnade inledningsvis endast ut UTAB:s anbud i vissa delar och gjorde gällande att stora delar av anbudet omfattades av sekretess. Ef­ ter att LBC begärt omprövning hävdes sekretessen på anbudet, förutom såvitt avser den av UTAB avgivna prisbilaga 3. Det har därför inte varit möjligt för LBC att kontrollera att den summation som kommunen gjort i utvärderingen - och som enligt tilldelningsbeslutet legat till grund för att UTAB tilldelats upphandlingen - är riktig. LBC har sålunda inte beretts möjlighet att göra denna enkla kontrollräkning i syfte att kontrollera huruvida utvärderingen är riktig. Det är väl kanske inte omöjligt att summeringen har gjorts på ett riktigt sätt men som sagt har detta inte varit möjligt för LBC att kontrollera. Annan utväg står därför inte LBC till buds än att göra gällande att kommunen gjort en felräkning och - rätt räknat - LBC:s anbud är mer förmånligt än UTAB:s. Vid ett sådant förhållande ska rättelse ske och LBC tilldelas upphandlingen. · Kommunen har i sitt beslut att sekretes. sbelägga UTAB:s prisbilaga 3 hän­ fört sig till 31 kap. 16 §offentlighets- och sekretesslagen och gjort bedöm­ ningen att det finns särskild anledning att anta att UTAB lider skada om d�lprisema röjs. LBC kan inte biträda uppfattningen att det kan föreligga sådan särskild anledning att anta skada för UTAB att det finns grund att låta prisuppgiftema omfattas av sekretess. LBC yrkar därför med hänvis­ ning till 20 §förvaltningsprocesslagen (FPL) och 37 kap. 8 §rättegångs­ balken (RB) att rätten ska förelägga kommunen att tillhandahålla efterfrå­ gad handling (UTAB:s prisbilaga 3 i dess helhet) som LBC med stöd av 10 kap. 3 §offentlighets- och sekretesslagen ska fä ta del av. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida4 855-12E 856-12E I KARLSTAD 2012- 05-08 Andrahandsyrkandet LBC gör gällande att det finns ett skall-krav i upphandlingen som är i strid mot 1_ kap. 9 §LOU och reglernaom diskriminering varfor upphandlingen rätteligen ska göras om. Kommunen har ställt upp som skall-krav (P 3.3 Teknisk förmåga i anbuds­ underlaget) att anlitade chaufförer ska ha minst ett års vana vid kommunala gräv- och körarbeten. De arbeten som upphandlingen avser är på intet sätt särskilda. Det är ingen skillnad utföra körningsarbeten åt kommunen mot att utföra motsvarande körnings-/transportarbeten åt exempelvis Trafikverket, Landstinget, Peab eller andra privata uppdragsgivare. Transporttjänsterna är identiska och innefattar just inte annat än just transporter. Genom att ställa kravet att le­ verantörerna ska ha just kommunal erfarenhet ·har kommunen utan godtag­ bar grund uteslutit samtliga de entreprenörer som skaffat sig motsvarande erfarenhet och kunskaper genom att utföra arbeten åt annan. Om inte kravet på kommunal erfarenhet angivits hade LBC kunnat erbjuda ett lägre pris. LBC har i sina led ett flertal entreprenörer som haft sin hu­ vudsakliga verksamhet förlagd till annan bransch än den kommunala, men som likväl tveklöst har den tekniska förmåga m.m. som krävs för att klara även de uppdrag som förevarande upphandling avser. Dessa har dock inte kunnat komma ifråga i denna upphandling, varfor LBC haft ett begränsat urval av medlemmar/entreprenörer att välja mellan, vilket i sin tur själv­ klart slagit på prissättningen. Värmlandsschaktanjörihuvudsakjöijande Förstahandsyrkandet Av upphandlingsföreskriftema framgår under punkten 3.3 Teknisk för­ måga, att anlitad maskinist ska ha minst ett års erfarenhet'av arbeten inom kommunala grävarbeten. Av UTAB:s anbudsformulär framgår att rutan med att samtliga skall-krav för del B uppfylls inte är ikryssad. Vidare framgår av U TAB:s anbud, bilaga 5 Organisation - personalresurser, att de medarbetare som praktiskt utför entreprenadmaskinstjänster har den ut­ bildning och erfarenhet som krävs ochav bilaga 8 till anbudet att UTAB avser att anlita Värmlandsschakt och KEWAB som underleverantör för att utföra uppdraget. Värmlandsschak:t gör gällande att UTAB:s personal inte har den kompetens som är ettskall-krav varför anbudet skulle ha diskvali­ ficerats i samband med kvalificeringsfasen. Anbudsförfrågan anger som skall-krav att minst 16 entreprenadmaskiner ska omfattas av anbudet, om man väljer att lämna anbud på en väghyvel, vilket U TAB gjort, omfattar anbudet minst 17 maskiner. U TAB:s anbud omfattar 51 entreprenadmaskiner. Värmlandsschakt menar att anbudsgiva- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 855-12 E ren också ska kunna bemanna det antal fordon som anbudet avser med be­ höriga förare för att budet ska gå vidare till utvärdering. Värmlandsschakt har i dag avtal med kommunen avseende anläggnings­ tjänster. Värmlandsschak:t har permanent 14 maskiner som arbetar under avtalet, efter behov fler. UTAB är medlem i Värmlandsschakt. UTAB till­ handahåller 4 av de fordon som permanent arbetar under avtalet. UTAB har i dag 5 maskinister som uppfyller skall-kravet såvitt avser erfarenhet av kommunal verksamhet i ovan angivna upphandlingsföreskrifter. Värm­ landsschakt kommer inte att åta sig uppdrag som underleverantör till UTAB, varför den kompetens som dess maskinister har inte kommer att kunna ianspråktas av UTAB. KEWAB:s maskinister har inte heller den erfarenhet som angivet skall-krav anger. En riktig utvärdering av anbuden hade medfört att UTAB inte erhållit upp­ handlingen. Vid ett sådant förhållande ska rättelse ske och Värmlands­ schakt tilldelas upphandlingen. Andrahandsyrkandet Utöver vad LBC anfört under sitt förstahandsyrkande anför Värmlands­ schakt bl.a. följande. UTAB är medlem i Värmlandsschak:t och alla med­ lemsföretags fakturering sker via Värmlandsschakt. I samband med faktu­ rering av arbetena som omfattas av aktuell upphandling kommer därför Värmlandsschakt att erhålla kännedom om priserna i anbudet. Det saknas därför anledning att anta att UTAB lider skada om Värmlandsschakt rar ta del av delpriserna. Av tidigare praxis beträffande sekretess följer att prislistor regelmässigt inte ansetts kunna sekretessbeläggas (se t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 1 0 j anuari 2007 i mål _2769-06). Även RÅ 1 992 not. 5 3 7 kan vara av intresse, i vilket domstolen inte fann grund för att sekretessbelägga pris­ uppgifter. Värmlandsschakt gör därför gällande att det saknas tillräcklig grund att sekretessbelägga innehållet i UTAB:s prisbilaga 3, varvid även ska beaktas det legitima intresset hos annan leverantör att ta del av anbuds­ handlingar i den omfattning som skäligen behövs för att kontrollera riktig­ heten av den genomförda upphandlingen och utvärderingen. . Kommunen anför i huvudsakföljande LBC:sförstahandsyrkande UTAB har för kommunen särskilt framhållit just uppgifterna i prisbilagan som känsliga, med motiveringen att UTAB håller dessa uppgifter hemliga och att ett röjande av dem skulle vara ägnat att medföra skada för UTAB i konkurrenshänseende efters9m delprissättningen är ett viktigt konkurrens­ riledel. UTAB har vidare framfört att den aktuella upphandlingen avser en stor marknad med relativt fä enskilda aktörer, där UTAB är en påtagligt mindre aktör än de båda övriga anbudsgivarna, som tillsammans samlar totalt ca 250 aktivt rörelsedrivande aktieägare respektive medlemmar. Av I KARLSTAD 2012-05-08 856-12 E Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 855-12 E detta kan enligt UTAB slutsatsen dras att de båda övriga anbudsgivarna har avsevärt större möjligheter att sprida den affärsmässiga risken i en enskild upphandlingsprocess (via sina aktieägare/medlemmar) än UTAB har. Kommunen har bedömt att fog objektivt sett synes finnas för UTAB:s in­ ställning ifråga om uppgifterna i prisbilagan. Följaktligen har kommunen funnit att de sekretessbelagda uppgifterna avser information rörande affärs- och driftförhållanden, som UTAB håller hemlig och vars röjande skulle vara ägnat att medföra skada för UTAB i konkurrenshänseende, i vart fall tiden innan kontrakt tecknas. Avseende sådan information, så kallade yr- keshemligheter enligt 38 kap. 8 § andra stycket 3 rättegångsbalken krävs för tillhandahållande att synnerlig anledning förekommer. Som kommunen ser saken saknas sådan kvalificerad anledning. LBC:s andrahandsyrkande Det kan inledningsvis för tydlighets skull konstateras att samtliga tre an­ budsgivare - således även LBC - av kommunen har bedömts vara kvalifice­ rade. Det av LBC ifrågasattakravet på förarkompetens har vare sig formu­ lerats eller använts som ett kvalifikationskriterium utan är i stället ett sär­ skilt kontraktsvillkor. Vad gäller kommunens krav på leverantörens tekniska förmåga i materiellt hänseende enligt punkt 3.3 i upphaildlingsföreskriftema, måste det ifråga­ satta tredje stycket enligt punkten läsas i ett sammanhang med de båda övriga föregående styckena. Vad kommunen avsett framhålla med kraven enligt punkt 3 .3 har varit att de upphandlade tjänsterna niåste kunna leyere­ ras anpassade för kommunens behov. Dessa behov varierar starkt beroende de konkreta uppdragen - sålunda ställs det exempelvis naturligen betydligt större krav på en förare som ska leverera grus för en akut reparation av en avgrävd vattenledning i ett trångt utrymme vid svår väderlek än när mot­ svarande leverans ska ske utan sådanå komplicerande faktorer. Behoven kan allmänt sett sägas ha en kommunal särprägel såtillvida att kommunen bär det övergripande ansvaret för en stor del av den samhälleliga infra- . strukturen, av vilket följer bland annat krav på kommunen på snabb instäl­ lelse och snabbt åtgär<4tnde. I upphandlingen har detta delvis framhållits genom de krav som formulerats i första och andra styckena. Kravet enligt det tredj e stycket kompletterar de båda foregående styckena, där det är er­ farenhetens längd som är det väsentliga rör kommunens del. Ordet kom­ munala används endast för att framhålla köruppdragens diversifierade ka­ raktär, mot bakgrund av vad som ovan nämnts, och saknar självständig betydelse för bestämningen·av kravets innebörd, såväl formellt som mate­ riellt. LBC måste därför, enligt kommunens mening, mot denna bakgrund objektivt sett anses sakna fog för att uppfatta kravet på det bokstavliga sätt man uppger sig ha gjort. Även om LBC skulle ha anses ägt uppfatta kravet på det sätt man gör gäl­ lande, ifrågasätts att det i så fall verkligen har påverkat LBC:s anbudspriser på det sätt man påstår, med uppgiven skada som följd. I KARLSTAD 2012-05-08 856-12 E Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 855-12E I KARLSTAD 2012-05-08 856-12E Vä r m l a n ds s c h a kt s fö r s t a h a n dsyr ka n d e Kompletterat anbudsformulär Att anbudsformuläret från UTAB saknade ett kryss var ett uppenbart förbi­ seende, vilket framgår av att ingen av rutorna för ja eller nej hade kryssats i. UTAB har därför i efterhand tillåtits komplettera sitt anbud genom att kryssa i rutan för ja UTAB har för övrigt redan genom uppgifterna i sitt anbud i praktiken uppgett att man uppfyller skall-kraven för del B. Påstådd bristande förarkompetens Kommunen har vare sig formulerat eller avsett att uppställa kravet på fö­ rarkompetens som ett kvalifikationskrav utan i stället som ett särskilt kon­ traktsvillkor. Det är också så som kommunen har tillämpat det med avse­ ende på samtliga anbudsgivare. Som kommunen ser det hade det snarast varit oproportionerligt att uppställa kravet som en del i kvalifikationsfasen, eftersom det väsentliga är att denna produktionsresurs finns tillgänglig från ochmedavtalsdagen. Skulle det ändå bedömas att kravet uppställts som ett kvalifikationskrav, vill kommunen framhålla att en upphandlande myndighet inte är skyldig att kontrollera att uppgifter i ett anbud är riktiga så längedet inte finns anled­ ning att kontrollera dem. Några sådana uppgifter har inte framkommit vid kommunens anbudsutvärdering. Tvärtom har UTAB genom sin redovis­ ning av vilka underentreprenörer man kommer att anlita för uppfyllelsen av sina avtalsåtaganden förstärkt bilden av att man är en habil entreprenör. Kommunen har inte anledning att kommentera Värmlandsschakts uppgift om att man inte avser att åta sig uppdrag som underentreprenör till UTAB, eftersom den uppgiften inte har lämnats av UTAB. Det kan vidare noteras att punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget ställer som krav att vinnande leve­ rantör kan redovisa vilka underentreprenörer som kommer att anlitas först vid kontraktstecknandet. Under alla omständigheter bedömer kommunen att UTABkommer attkunna uppfylla åtagandena enligt ett eventuellt avtal även.om endast KEWAB skulle användas som underentreprenör. Särskilt om antalet offererade fordon Värmlandsschakt framför uppfattningen att UTAB skulle ha att bemanna samtliga de 51 fordon som UTAB:s anbud omfattar. Som kommunen upp­ fattardet menar Värmlandsschalct att det borde krävas av UTAB att kunna tillhandahålla 51 förare som uppfyller det ställda kompetenskravet. Inte någonstans i förfrågningsunderlaget har kommunen uttryckt sig _på ett sätt som är förenligt med Värmlandsschakts uppfattning idenna del. Här kan för övrigt rent allmänt anföras att den upphandlande enheten i princip själv f'ar bestämma vilka krav som ska ställas i en upphandling och hur fötfrågningsunderlaget ska utformas. Ett krav av den innebörd som Värm­ landsschakt synes hävda, hade sannolikt ansetts strida mot kraven på icke­ diskriminering och proportionalitet. Sida8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 855-12E 2012-05-08 856-12E I KARLSTAD ( Värmlandsschakt argumenterari sin inlaga för attkommunens ställnings­ tagande i utlämnandefrågan är felaktigt. Den saken är föremål för särskild prövning vid Kammarrätten i Göteborg ochangår därfor förevarande mål. Kommunen avser därför inte att kommentera vad Värmlandsschakt anför i detta hänseende. Som kommunen ser det är inte 1 0 kap. 3 §offentlighets­ och sekretesslagen tillämplig eftersom den efterfrågade handlingen inte har gjorts till del av handlingarna i målet hos domstolen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser i LOU och andra lagar Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 §L OU eller någon annan bestämmelse i denna lag , och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 1 6 kap . 6 §LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 §LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingarpå ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. En upphandlande myndighet får enligt 9 kap. 8 §LOU tillåta att en an­ budsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något an­ nat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten f'ar också begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om -det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I 9 kap. 9 §LOU föreskrivs att en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen ska underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de be- Prisbilagan FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD Sida 9 855-12E 2012-05-08 856-12E slut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. Av 20 §förvaltningsprocesslagen (1971:291) och 38 kap. 8 §rättegångs­ balken (1942:740), framgår att om en allmänhandling kan antas ha bety­ delse som bevis, rar rätten besluta att handlingen ska tillhandahållas. Detta gäller dock inte för handling genom vars företeende yrkeshemlighet skulle uppenbaras, med mindre synnerlig anledning förekommer. I 10 kap. 3 §offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) anges att sekre­ tess inte hindrar att en enskild eller en myndighet som är part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet och som på grund av sin parts­ ställning har rätt till insyn i handläggningen, tar del av en handling eller annat material i målet eller ärendet. Förfrågningsunderlaget 3.3 TEKNISK FÖRMÅGA Leverantörens maskinister skall vid behov från kommunen kunna gå ur grävmaskinen och hjälpa till på plats. Kommunen skall vid behov kunna avropa maskinister/chaufförer med stor erfarenh et av grävning/körning i trånga utrymmen i närheten av olika led­ ningsnät t ex vatten-, avlopp-, dagvatten-, el, fjärrvärme, tele, fiber. Anlitade maskinister/chaufförer skall ha minst ett års erfarenhet av arbeten inom kommunala gräv- och körarbeten. 3.5 UNDERLEVERANTÖRER/ENTREPRENÖRER Vid avtalsskrivning se pos 3.12.1-3.12.2 skall leverantören kunna redovisa vilka underleverantörer/entreprenörer som de kommer att anlita för upp­ draget. Leverantören ansvarar gentemot kommunen för underleveran­ tör/entreprenör, som fiir eget arbete. 3.12.2 Del B Entreprenadmaskiner med fiirare Leverantören skall vid anbudstillfållet garantera att de hartillgång till ett minsta antal maskiner inom varje maskintyp (maskintyp = t ex hjullastare, grävmaskiner) med steg 3 eller steg 3B/+ :fr o m 20 juni 2012 för att kunna Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 855-12E 2012-05-08 856-12E lämna anbud. Se prisspecifikationen bilaga 3 vilka minsta antal som gäller. · Inställelsetiden skall vara för hjulburna grävmaskiner inom 4 timmar, bandburna grävmaskiner inom 1 dygnoch hjullastareinom 4 timmar, räk- nat från beställningens mottagande. Leverantören skall ange i sitt anbud antal maskiner inom varje maskinklass som uppfyller ställda krav vid anbudstillfället samt hur många som kom­ mer att uppfylla kraven fr o m 20 juni. Vid avtalsskrivning skall leverantö­ ren kunna redovisa vilka entreprenörer som kommer att köra, deras reg.nr, vilka miljökrav de uppfyller vid avtalsskrivning samt hur de kommer att uppfylla det fr.o.m. den 20 juni t exgenom kopia på beställning av ny ma­ skin, hyra av maskin, beställning av ny motor mm. Om inte leverantören kan redovisa detta vid avtalsskrivning kommer avtal att skrivas med leve­ rantör med rangordning 2 och 3 i stället. Förvaltningsrättens bedömning Skall-krav beträffande erfarenhet av kommunala arbeten Den första frågan i målet är om skall-kravet i 3,3 beträffande att maskinis­ ter/chaufförer ska ha minst ett års erfarenhet av arbeten inom kommunala gräv- och körarbeten strider mot principerna i 1 kap. 9 §LOU, framför allt kravet på proportionalitet. En upphandlande myndighet har stor frihet att välja vad man vill upphandla och vilka krav som ska ställas på det som ska upphandlas. Proportionalitetsprincipen förutsätter dock att kraven på upp­ handlingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas . Upphandlingens art och värde ska därför beaktas exempelvis när villkoren fö r a tt få d e l t a i u p p h an d l i n g e n f a s t s t ä l l s . U p p s t ä l l d a kr a v f'ar i n t e h e l l e r vara onödiga eller oproportionerliga Gfr prop. 2009/10:180 s. 91). Av praxis rörande proportionalitetsprincipen framgår att en bedömning ska göras i tre steg (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 1 mars 2012 i mål nr 9636-11). För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd for att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande I KARLSTAD Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 855-12 E IKARLSTAD 2012-05-08 856-12E alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgär­ den f'ar är oproportionerlig jämförtmed det eftersträvade syftet. Enligt för­ valtningsrättens mening är det som kommunen anfört en viss skillnad på att utföra arbeten (ibland akuta) inom tätort med trafik, människor och byggnader runt omkring, jämfört med andra arbeten där dessa svårigheter inte föreligger. Förvaltningsrätten finner därför att kravet, som avser endast e tt år s . a d e k v a t e rfar e n h e t , är a t t an s e s o m p r o p o r t i o n e r l i g t o c h a tt d e t d ä r ­ med saknas skäl att besluta om ingripande i detta avseende. UTAB:s uppfyllande av skall-krav Frågan är därefter om UTAB och dess anbud uppfyller de skall-krav som Vännlandsschakt aktualiserat. Vad gäller uppgift i anbudsformuläret om att samtliga skall-krav uppfylls får avsaknaden av kryss i en ruta ses som ettuppenbartfelsomkunnaträttasmedstödav9kap.8 §LOU.Detsak­ nar enligt förvaltningsrättens mening betydelse om initiativet till rättelsen/ förtydligandet kommer från UTAB eller kommunen då kommunen har möjlighet attbegära förtydligande. Det har inte heller framkommit attdet är något annat krav som är ifrågasatt än det som avser antal förare m.m. som prövas i detta mål. Som framgår av skall-kraven i 3.12.2 Del B ska leverantören vid anbuds­ tillfället garantera att den .har tillgång till ett minsta antal maskiner inom angivna inställelsetider samt i sitt anbud ange antal fordon som uppfyller ställda krav vid anbudstillfållet och hur många som kommer att uppfylla lcraven från och med den 20 juni 2012. Först vid avtalstecknandet ska leve­ rantören redovisa vilka som kommer attköra och vilka fordon/maskiner som kommer att användas. Det har inte framkommit annat än att UTAB uppfyller de krav som gäller vid anbudstillfållet och därmed är kvalificerad för utvärdering. Vad Värmlandsschakt anfört i övrigt föranleder inte någon annan bedömning. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM- 855-12E IKARLSTAD 2012-05-08 856-12E Editionsyrkande m.m. Den åberopade bestämmelsen om edition i 38 kap. 8 §rättegångsbalken gäller inte om yrkeshemlighet skulle uppenbaras genom att handlingen visas. Soni :framkommit i målet är fråganom sekretess på grund av yrkes­ hemlighet under prövning i kammarrätten (mål nr 2279- 12, vilket ännu inte ä r a v gj o r t ) o c h fö r v al tni n g s r ä t t e n fi nne r m o t b ak g r u n d - h är a v , s am t a tt d e t inte :framkommit synnerlig anledning att besluta om tillhandahållande, att yrkandet om edition ska avslås. Vidare är 10 kap. 3 §offentlighets- och sekretesslagen inte tillämplig då de aktuella uppgifterna inte ingår i för­ valtningsrättens material. Enligt förvaltningsrättens mening får LBC:s och Värmlandsschakts yr­ kande om edition och vad de anf'ört kring detta även uppfattas så att de gör gällande att kommunen brutit mot bestämmelsen i 9 kap. 9 §LOU, genom att inte redovisa hur UTAB:s anbudssumma har beräknats och därmed inte angett skälen för tilldelningsbeslutet. I detta avseende är emellertid först att anmärka att det är fråga om lägsta pris som tilldelnin�skriterium med en förhållandevis enkel beräkning av i förfrågningsunderlaget angivna mäng­ der multiplicerat med olika å-priser från leverantörerna och en summering av delpriserna. Någon nämnvärd risk för felräkning eller felbedömning torde därmed inte föreligga, förutsatt att den eller de som räknat har iaktta­ git normal försiktighet och noggrannhet med kontrollräkning, vilket för­ valtningsrätten utgår från är fallet. Det har inte heller framkommit några omständigheter som ger anledning till misstanke om att fel har begåtts. Beträffande del A är skillnaden mellån UTAB:s och LBC:s anbudssumma 28 800 kronor och för del B är skillnaden mellan U TAB:s och Värmlands­ schakts anbudssumma drygt 1,3 miljoner kronor. Även med beaktande av den begränsade skillnaden i del A bedömer förvaltningsrätten att kommu­ nen får anses ha fullgjort sina skyldigheter enligt 9 kap. 9 §LOU i denna del och beträffande del B torde det vara närmast uteslutet att en felräkning . 2012-05-08 har medfört att UTAB:s anbud blivit så mycket lägre än Värmlandsschakts anbud. Förvaltningsrätten finner sammantaget att det inte framkommit skäl för ingripande mot upp�andlingen och ansökningarna ska därmed avslås. HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga(DV3109/lB LOU). J-z &�� Bo Forsberg Målet har handlagts av förvaltningsrättsjuristen Göran Wirdeus Sida 13 855-12 E 856-12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. · Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen a� talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på -grovt förbiseende eller grovt misstag. Om ·prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det äi därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; · Bilaga '{j · I . 2 . 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer/organisatfrinsnuinmer, ):'rk�, postadress . och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller· adressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälansnarastgörstillHögstaförvaltningsdomstolen . det beslut som överklagas me� uppgift oin kamm�rrättens namn, målnummer samt dagen fö r beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om �tt få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden'.\1ill ta till. stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV611 Formulär 1