Sida 1 (12) 2010 -02- 1 O Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredragande Clu·istina Röclmer SÖKANDE DOM Mål nr 2055-09 E Kansli 3 2010 -02- 0 9 Meddelad i Umeå Dok.Id 51480 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: lansrattenivasterbotten@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Pensab Saneringsspecialisten i Norr AB, 556356-9978 Maskingatan 1 904 22 Umeå Ombud: Advokat Henrik Stenberg Advokatfirman Glimstedt Norrköping KB Box 1234 600 42 Norrköping MOTPART AB Bostaden i Umeå, 5.56500-2408 Box 244 901 06 Umeå SAKEN DOMSLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 2055-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN AB Bostaden i Umeå (Bostaden) har infordrat anbud avseende ramavtal för saneringsarbeten och beslutat att anta det anbud som lämnats av Ocab Sanering i Västerbotten AB. Pensab Saneringsspecialisten i Non- AB (Pensab) yrkar i länsrätten i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bostaden bestrider bifall till Pensabs ansökan. Genom interimistiskt beslut den 19 november 2009 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något am1at har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. (15 kap. 16 § första och andra stycket LOU) Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika laiterier som är kopplade till fö- Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 2055-09 E remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionellaochtekniskaegenskaper,serviceochteknisktstöd. (12kap.1§ andra stycket LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 2 § första stycket LOU) UTREDNINGEN Bostadens förfrågningsunderlag och utvärdering av anbuden I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. AFB.5 Anbudsprövning Anbudsprövning sker i två steg. Först prövas om anbudsgivaren uppfyller haven enligt AFB.51, därefter prövas anbuden enligt AFB.52. Ett anbud som inte innehåller efterfrågade handlingar kommer att förkastas. I VÄSTERBOTTENS LÄN Anbudsgivaren skall redovisa följande via dokument som bifogas anbudet: - Redovisning av anbudsgivarens miljö- och kvalitetsledningssystem AFB.52 Prövning av anbud steg 2 Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Värderingskriterier - Pris 60 % AFB.51 Prövning av anbudsgivare steg I LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN DOM Sida 4 2055-09 E Utifrån Bostadens egen erfarenhet beräknas mängder för 1 år som omsätts i summa kr utifrån lämnade tim- och a-priser för respektive anbudsgivare. - Kvalitetsstyrning/Samarbetsförmåga 15 % Entreprenörens systematiska uppföljning av att avtal uppfylls samt entre­ prenörens referenser för kundrelation såsom tillgänglighet, kapacitet, åter­ rapportering, tidhållning och bemötande av hyresgäster etc. - Erfarenhet/Kunskap 20 % - Miljöstyrning 5% Erfarenhet av tidigare liknande uppdrag med redovisade referenser. Kvalitet/miljö bedöms genom redovisade kvalitets/miljösystem, se AFB.51 Kriterierna är upptagna i rangordning. Beställaren förbehåller sig rätten att förkasta samtliga anbud. Beställaren kan också genom besök hos anbudsgivaren eller på annat sätt kontrollera riktigheten i lämnade uppgifter. Av tilldelningsbeslut med bilaga framgår bl.a. följande. Fyra anbud har inkommit och två av dessa har utvärderats. Två anbud har inte utvärderats eftersom samtliga begärda uppgifter inte var ifyllda i anbudsformuläret. De anbud som utvärderats har lämnats av Pensab och Ocab Sanering i Väster­ botten AB (Ocab). Parternas anföranden l,.Q (viktad poäng) Pensab M (viktad poäng) (betygspoäng) M (viktad poäng) (betygspoäng) SU (viktad poäng) (betygspoäng) 2,72 (viktad poäng) Ocab 0,75 (viktad poäng) 5 (betygspoäng) 1,0 (viktad poäng) 5 (betygspoäng) 0,25 (viktad poäng) 5 (betygspoäng) Pris Kvalitet/Samarbete Erfarenhet/Kunskap Miljö Total viktad poäng 4,40 4,72 LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN DOM Sida 5 2055-09 E Pensab anför bl.a. följande. Pensab erbjuder tjänster vid underhåll och sanering av fastigheter och industrier genom akut skadebegränsning, lö­ pande underhåll och specialsanering. Företaget är dotterbolag till Totalsa­ nering i Sverige AB och ingår i koncernen ISS Industriservice AB. Pensab har sedan en längre tid tillbaka, fram till dem1a upphandling, haft det upp­ drag som aktuell upphandling avser. Att Pensab har fått nya ägare påverkar givetvis inte det faktum att företaget haft löpande uppdrag åt Bostaden se­ dan en längre tid tillbaka. Företaget är inte ett annat även om ägarbilden ändrats. - Bostaden har brutit mot LOU genom att fatta beslut om att teclma kontrakt med Ocab. Pensab borde ha erhållit högre poäng än Ocab varför Bostaden skulle ha beslutat att teckna kontrakt med Pensab. Princi­ perna om transparens/öppenhet och likabehandling har inte följts. - Angå­ ende kriterierna Kvalitetsstyrning/Samarbetsförmåga samt Erfaren­ het/Kunskap har Pensab i sitt anbud, under rubriken "Information om an­ budsgivaren", beskrivit maskinella resurser och kunskap. Vidare har Pen­ sab under rubriken "Verksamhetserfarenhet och telmiska resurser" angett vilken erfarenhet och vilka tekniska resurser företaget har tillgång till. Un­ der rubriken "Referenser" har angetts 11 referenser avseende tidigare arbe­ ten. Vidare har Pensab under rubrikerna "Personal, kompetens 111.111., un­ derentreprenörer, inställelsetid och tillstånd" beskrivit verksamheten i nämnda frågor. Därtill har Pensab hänvisat till i anbudet bilagd handling "Miljö- och kvalitetsstyrning inom ISS Industriservice". I den bilagan be­ skrivs bl.a. kvalitetssäkring, hantering och korrigering av avvikel­ ser/reklamationer/klagomål samt miljöstyrning. - Vad gäller de tre kriteri­ erna utöver Pris strider Bostadens utvärdering mot principen om öppenhet och likabehandling. Pensab svävar i ovisshet om varför man givits betyd­ ligt lägre poäng än Ocab avseende dessa kriterier. Enligt Pensab skulle företaget ha tilldelats samma poäng som Ocab beträffande dessa tre kriteri­ er. Efter det att priset poängsatts i utvärderingen har Pensab haft 0,28 högre poäng än Ocab. I vart fall skulle inte Pensab ha tilldelats motsvarande 0,28 poäng mindre än Ocab beträffande övriga kriterier. Poängsättningen för LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN DOM Sida 6 2055-09 E Ocab ifrågasätts, dels på grund av att någon närmare motivering till poäng­ sättningen inte lämnats vid utvärderingen, dels på grund av att förfråg­ ningsunderlagets brister avseende klarhet och öppenhet gör att poängsätt­ ningen inte kan motiveras på ett objektivt sätt. - Om länsrätten inte finner skäl för att Pensab ska erhålla full poäng, men att Ocab dock ska erhålla full poäng, gör Pensab gällande att företaget i vart fall skulle ha erhållit 5 poäng avseende Erfarenhet/Kunskap i stället för 3 poäng. Skälet härför är att Pensab sedan en längre tid tillbaka haft aktuellt uppdrag. Vidare finns det inget som talar för att Pensab skulle ha sämre kvaliteer än Ocab. Detta skulle ge Pensab en sammanlagd poäng om 4,80, dvs. högre än Ocabs. I andra hand görs gällande att Pensab i vaii fall skulle ha erhållit 5 poäng avseende Kvalitet/Samarbete och 4 poäng avseende de två övriga kriterier­ na. Pensab skulle då erhålla 4,75 poäng jämfört med Ocabs 4,72. Det är för Pensab uppenbart att Bostaden, trots det högre priset, velat ha Ocab som leverantör. Bostaden har därför, utifrån de synnerligen luddiga kriterierna och utan närmare motivering, sty1i poängsättningen så att Ocab fått full poäng på de "mjuka" övriga kriterierna samtidigt som ej motiverade rela­ tivt kraftiga avdrag gjorts för Pensab i aktuella avseenden. Detta har lett till den snedvridna poängsättningen. Att Bostaden nu i efterhand försöker mo­ tivera poängsättningen ändrar inte vad som ovan anförts. - Bostadens på­ ståenden om Pensabs brister bestrids bestämt. Härvid hänvisas till yttrande och intygande av Fredrik Gustafsson hos Pensab. Bostaden har inte lämnat något som helst underlag till de påståenden som görs i länsrätten beträffan­ de Pensabs brister och Ocabs fördelar. Påståendena bör därför lämnas utan hänsyn. De är även alltför allmänna och generaliserande för att ens kunna bemötas. Varför bedöms Ocabs ledning vara mycket erfaren och dess per­ sonal ha så pass hög kunskap att det erhållit 5 poäng i motsats till Pensab som erhållit 3 poäng? Vilket underlag stöder man detta på? Samma sak gäller vad som anförts beträffande bedömningen av kriteriet Miljöstyrning där Bostaden frankt påstår att man gjort bedömningen "utifrån hur väl Pen­ sab lever upp till det redovisade kvalitets/miljösystemet". Vidare anges att Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 2055-09 E Pensab "inte lever upp till det i det praktiska arbetet". Vad ligger bakom dessa bedömningar? Vad gäller Kvalitetsstyrning/Samarbetsförmåga anger Bostaden i länsrätten faktorer som inte angetts i förfrågningsunderlaget som stöd för att ge Oeab full poäng. Bostadens bedömning grundar sig vidare enbart på egna påstådda erfarenheter och inte på referenser från an­ nan beställare. Bostadens bedömning får även med hänsyn till vad som anges i yttrande till länsrätten anses vara högst skönsmässig. Inte ens de få exempel som Bostaden tar upp i länsrätten om varför Ocab har fått högsta poäng medan Pensab har fått en betydligt lägre poäng finns angivna som kriterier i förfrågningsunderlaget. - Vidare hänvisas till e-postmeddelande den 29 augusti 2008 från Bostaden till Totalsanering. Häri anges att den förändring som skett på Pensab definitivt inte är till det bättre och att bytet från Peter Nyblad till Fredrik Gustafsson är en enorm kompetensförsäm­ ring. Vidare anges att om inte Nyblad snarast "kopplas mot" Bostaden för att sköta sanering och fuktmätning kommer Bostaden att "anlita andra ent­ reprenörer i fortsättningen". Det kan konstateras att Bostaden har gjo1i verklighet av vad som angetts om att byta entreprenör. - Den information som Bostaden lämnat i förfrågningsunderlaget om värderingen av kriteri­ erna Kvalitetsstyrning/ Samarbetsförmåga, Erfarenhet/Kunskap och Mi�jöstyrning är synnerligen kortfattad, vag och inte transparent. Det framgår inte närmare hur bedömningen ska göras samt vad man ska ta hän­ syn till och i vilken grad. Bristerna har lämnat ett mycket stort utrymme för godtycke vilket innebär att leverantörerna har saknat möjlighet att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Detta är inte förenligt med de grundläggande principerna om öppen­ het/transparens, öppenhet och likabehandling. - Vidare har Bostaden till 40 % använt sig av "1njuka" kriterier i stället för lägst pris, varmed Ocab har favoriserats. Bostaden anför bl.a. följande. Upphandlingens syfte är att utse en ramav­ talsleverantör avseende saneringsarbeten för Bostadens räkning. Omfatt- I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 2055-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN ningen av upphandlingen är i huvudsak löpande och planerade arbeten med sanering i samband med brand och vattenskador, uttork­ ning/avfuktning/fuktmätning, borttagning av klotter, sanering/utstädning av exceptionellt nedsmutsade lägenheter och omhändertagande av lämnat bohag från lägenheter som har sanerats/städats. Eftersom utförandet av dessa arbeten i regel påverkar Bostadens relation med hyresgäster är det viktigt att det i upphandlingen säkerställs att antagen leverantör på bästa sätt utför arbeten på så sätt att hyresgästerna så minimalt som möjligt ut­ sätts för olägenheter. Förutom Pris har Bostaden därför använt kriterierna Kvalitetsstyming/Samarbetsförmåga, Erfarenhet/Kunskap och Miljöstyr­ ning i upphandlingen. - Det stämmer att Bostaden anlitat Pensabs tjänster sedan lång tid tillbaka men det var i huvudsak innan det skedde ett ägarby­ te av företaget. I maj 2008 köpte Totalsanering Pensab och efter denna tidpunkt fick företaget en helt annan uppbyggnad och personalsamman­ sättning än tidigare. Efter att "nya" Pensab börjat arbeta på marknaden har företaget anlitats i allt mindre omfattning och skälet för det är att "nya" Pensab har visat brister med utförandet av arbeten. Det kan tilläggas att de uppdrag som genomförts för Bostadens räkning har skett via direktupp­ handlingar vid de aktuella tillfällena. I och med att det allt oftare framförts klagomål från såväl hyresgäster som anlitad ramavtalsentreprenör inom bygg har uppdragen blivit färre. Uppföljning och återrapportering till både Bostaden och byggentreprenör har varit väldigt dålig. Hyresgäster har bli­ vit drabbade vilket medfört merarbete för Bostaden. När "nya" Pensab byt­ te datasystem och raderade ut det gamla systemet kunde de inte redovisa hur länge fläktar hade gått eller elförbrukning. Detta blev till nackdel för Bostaden då hyresreducering fick ske utifrån uppskattade tider och kilo­ watt. "Nya" Pensab har även tackat nej till arbeten på grund av personal­ brist samt kunskapsbrist. Det finns även ytterligare exempel på varför Pen­ sab erhållit poängavdrag vid utvärderingen. Bl.a. kan nämnas jourutryck­ ningen lördagen den 10 oktober 2009 då "nya" Pensab kallades ut. Den platsansvarige besökte bara de aktuella lägenheterna. Inga avfuktare instal- Sida 9 LÄNSRÄTTEN DOM 2055-09 E lerades trots stora behov av sådan åtgärd. Måndagen den 12 oktober fick Bostaden anlita annan sanerare som fick riva ut golv och kapa upp väggar m.m. samt installera avfuktare. Om avfuktare hade installerats omedelbaii skulle skadan ha kmmat begränsas. - Samtliga anställda med bred erfaren­ het och kunskap inom sanering och avfuktning har slutat i företaget och bevisligen har man inte kmmat ersätta dessa fullt ut. Det kan tilläggas att Bostaden vid ett fle1ial tillfällen framfö1i klagomål och synpunkter till an­ svarig person på "nya" Pensab. Utifrån vad som ovan anfö1is har Bostaden gett Pensab 4 poäng beträffande kriteriet Kvalitetsstyr­ ning/Samarbetsförmåga och 3 poäng beträffande hiteriet Erfaren­ het/Kunskap. Ocab har erhållit 5 poäng avseende kriteriet Kvalitetsstyr­ ning/Samarbetsförmåga. Detta motiveras med att Ocab har tre fukttekniker som bl.a. på eget bevåg lämnar dagsrapporter och veckosammanställningar till Bostaden och byggentreprenören. Vid beställning av arbete är Ocab också snabbt på plats med rätt utrustning. Varken Bostaden eller byggent­ reprenören behöver stöta på om uppföljning av skadorna utan detta sköter Ocab på ett föredömligt sätt. Bemötande mot hyresgäster har aldrig varit föremål för missnöje. I övrigt utför Ocab alla typer av saneringsarbeten på ett förväntat bra sätt. Vad gäller laiteriet Erfarenhet/Kunskap motiveras poängen för Ocab med att företaget har en mycket erfaren ledning och per­ sonal med hög kunskap. Erfarenheten och kunskapen har förstärkts ytterli­ gare då en av "gamla" Pensabs rutinerade sa11erare rekryterats till Ocab. Beträffande kriteriet Miljöstyrning har Bostaden gjmi bedömningen ut­ ifrån hur väl Pensab lever upp till det redovisade kvalitets/miljösystemet. Enligt redovisade exempel har Bostaden bedömt att Pensab i sina uppdrag inte lever upp till redovisat system i det praktiska arbetet. - Bostadens ramavtalsleverantörer avseende bygg har kontaktats. Deras omdömen om Pensab överensstämmer med Bostadens. Följaktligen finns även deras erfa­ renheter med i den sammantagna värderingen av de "mjuka" kriterierna. - Den omständigheten att Bostaden använder sig av 40 % mjuka kriterier istället för bara lägst pris är Bostadens val och oavsett fördelningen är för- I VÄSTERBOTTENS LÄN LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN DOM Sida 10 2055-09 E utsättningarna desamma för samtliga anbudsgivare. -Bostaden beklagar att motiveringen saknades i tilldelningsbeslutet. Motiveringen fim1s dock med i Bostadens svar till länsrätten. Bristen har inte favoriserat någon leve­ rantör. - Sammanfattningsvis anser Bostaden att upphandlingen är genom­ förd på ett sätt som inte bryter mot de gemenskapsrättsliga principerna och LOU. Det föreligger inte någon skönsmässig bedömning av utvärderings­ kriterierna. Även om det funnits brister i förfrågningsunderlaget har Bosta­ den vid sin utvärdering hanterat anbudsgivarna på ett likabehandlande sätt och inte förfördelat någon. DOMSKÄL Pensab anför i huvudsak att företaget erhållit för låg poäng vid utvärde­ ringen av kriterierna Kvalitetsstyrning/Samarbetsförmåga, Erfaren­ het/Kunskap och Miljöstyrning men även att förfrågningsunderlaget är vagt och otydligt avseende hur nämnda kriterier avses bedömas. Beträffande det sistnämnda gör länsrätten följande bedömning. Under punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att kriteriet Miljöstyrning kommer att bedömas utifrån redovisade kvali­ tets/miljösystem. Förfrågningsunderlaget kan härvid inte anses tillräckligt tydligt utformat. Det har exempelvis inte angetts vad som krävs för att er­ hålla en viss poäng och därmed hur olika miljö- och kvalitetsledningssy­ stem avses rangordnas. Förfrågningsunderlaget är enligt länsrättens mening så pass otydligt i denna del att leverantörer inte har kunnat skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Vad gäller kriteriet Erfarenhet/Kunskap anges i förfrågningsunderlaget "Erfarenhet av tidigare liknande uppdrag med redovisade referenser". Ut­ ifrån denna formulering kan enligt länsrättens mening inte dras några slut- Sida 11 LÄNSRÄTTEN DOM 2055-09 E satser om vad som avses värderas. Pensab anför i ansökan om överpröv­ ning bl.a. att 11 referenser avseende tidigare arbeten angetts i anbudet och synes göra tolkningen att antalet referenser har betydelse vid bedömningen av anbuden. Att använda antalet referenser vid bedömning av ett utvärde­ ringskriterium är dock inte relevant för bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga och strider mot EU-rättslig praxis. Vidare får inte faktorer som är hänförliga till kvalificeringsfasen, såsom anbudsgivarens erfarenhet, kapacitet och förmåga att utföra ett projekt, användas vid bedömningen av ett utvärderingskriterium. Bostaden synes emellertid ha utvärderat kriteriet utifrån kvalitetsaspekter, främst dock med beaktande av sina egna erfarenheter. Kvalitetsfaktorer är kopplade till fö­ remålet för kontraktet och ägnade att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga (jämför 12 kap. 1 § andra stycket LOU). Det måste dock framgå av förfrågningsunderlaget vilka kvalitetsfaktorer som avses bedömas och på vilket sätt. Det går enligt länsrättens mening inte att utläsa av förfrågningsunderlaget vad som avses värderas beträffande aktu­ ellt kriterium. Det har därför varit svåli för anbudsgivarna att förstå vad som avsetts tillmätas betydelse vid utvärderingen. Förfarandet strider där­ för även i denna del mot den gemenskapsrättsliga principen om förutsebar­ het och även mot 1 kap. 9 § LOU. Vad härefter gäller kriteriet Kvalitetsstyrning/Samarbetsförmåga avses det bedömas utifrån "Entreprenörens systematiska uppföljning av att avtal uppfylls samt entreprenörens referenser för kundrelation såsom tillgänglig­ het, kapacitet, återrapp01iering, tidhållning och bemötande av hyresgäster etc." Det är enligt länsrättens uppfattning svårt att förstå vad som ska vär­ deras med avseende på "Entreprenörens systematiska uppföljning av att avtal uppfylls". Länsrätten finner att förfrågningsunderlaget även i de1ma del brister i förutsebarhet på så sätt att förfarandet strider mot 1 kap. 9 § LOU. I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 12 LÄNSRÄTTEN DOM 2055-09 E Under förutsättning att felaktigheter i upphandlingen medfört att den sö­ kande i målet lidit eller kan komma att lida skada ska åtgärder vidtas. I målet aktuella felaktigheter utgörs av brister i förfrågningsunderlaget. Des­ sa brister kan ha påverkat utformningen av anbuden. Länsrätten finner där­ för att bristerna medfört att Pensab lidit eller kan komma att lida skada. Grund för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger således. Länsrätten kan enligt nämnda bestämmelse besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjmis. Med hänsyn till att de i målet aktuella felaktigheterna hänför sig till förfrågningsunderlaget, dvs. till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, finner länsrätten det otillräckligt att enbart vidta rättelse. Upphandlingen ska därför göras om. HUR MANhÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1c) � - �} Rådman � I VÄSTERBOTTENS LÄN ;i{l � J (; Thomas