Dok.Id 1179864 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 E-post: avd3 l .fst@dom.se ,vww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16 :00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2020-03-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 21690-19 Sida 1 (11) Cybercom Sweden AB, 556254-0673 Ombud: Advokat Anette Hansson Ahl och biträdande jurist Charlotte Brunlid MOTPART Skatteverket SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1. 20-03-11 l , tt�?,....nr;.___A_k_,bt__li__ .Ennet iCm F�9NKURRENSVERKEij FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 2 21690-19 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Skatteverket genomför en upphandling av ramavtal för uppdragstjänster inom IT Applikation, dnr 204 48548-19/21. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut den 20 september 2019 framgår att Skatteverket beslutat att ramavtal i upphandlingen ska tecknas med fyra andra anbudsgivare än Cybercom Sweden AB. Cybercom Sweden AB (Cybercom) yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen av anbud genomförs i enlighet med de krav som redovisas i förfrågningsunderlaget. Som grund för förstahandsyrkandet anger Cybercom att en felaktig utvärderingsmodell har tillämpats, att en felaktig ramavtalskonstruktion har använts och att prissättningen har begränsats på ett sätt som inte är tillåtet. Som grund för andrahandsyrkandet anges att bolagets anbud har utvärderats på ett felaktigt sätt. Skatteverket anser att ansökan ska avslås och anför att Skatteverket agerat utifrån de grundläggande principerna och att utvärderingsmodellen och tilldelningskriterierna inte strider mot LOU samt följt vad som angivits i förfrågningsunderlaget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21690-19 Av 20 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Utvärderingsmodellen Cybercom gör gällande att modellen med utvärdering av prisuppgift för Agilt team Javautveckling inte följer de grundläggande principerna och anför bl.a. följande. Agilt team Javautveckling utvärderades enbart på pris. Övriga fyra kategorier utvärderades enbart utifrån kvalitetsaspekter. Samband saknas mellan prisuppgiften för Agilt team Javautveckling och övriga tjänster som ska utföras inom upphandlingen. Den prisuppgift som ska lämnas medför därför inte att en jämförelse kan göras av varje anbudsgivares prestanda i förhållande till föremålet för upphandlingen. Uppgiften innebär inte heller att pris är fastställt i ramavtalet på ett sådant sätt som krävs. Cybercom gör även gällande att det krav som ställs på Agilt team Javautveckling inte är tydligt uttryckt, utan medger att leverantörerna själva beslutar vilka kompetenser som de ska inkludera i sina anbud och därmed även prissätta. Konstruktionen som helhet är så otydlig att elen inte kan godtas enligt 4 kap. 1 § LOU. Avrop av Agilt team Javautveckling ska genomföras med samtliga villkor fastställda. Eftersom mycket vaga krav ställts på Agilt team Javautveckling kan avrop inte ske utan förtydligande av behoven. Skatteverket anför bl.a. följande. Uppdraget som beskrivs i punkt 5.2 i upphandlingsdokumentet är för prisutvärderingssyfte, och kan komma att avropas via ramavtalet i ett senare skede, men det är inte säkert. Då uppdraget är specificerat med alla villkor fastställda och utvärderat kan detta uppdrag avropas genom rangordning. Övriga Agila team som kommer att I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21690-19 avropas kan inte på förhand specificeras och därmed är inte alla villkor fastställda, varför de avropen inte omfattas av rangordning. Det är inte realistiskt att samtliga tjänster skulle ha utvärderats på pris i ett ramavtal utan samtliga villkor fastställda. Att utvärdera flera områden, kompetenser eller team kan förutom fastslaget och beskrivet Agilt team inom Javautveckling ger inte något bättre samband mellan pris och kvalitetskrav. Det framgår på ett tydligt sätt av upphandlingsdokumentet vilka krav som ställs på Agilt team Javautveckling. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling. Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (HFD 2012 ref. 48). När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet ska den, enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU, bedöma anbudet utifrån kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas. Den i målet aktuella upphandlingen omfattar Skatteverkets behov av uppdragstjänster inom IT. I punkterna 1.5.3 och 1.5.5 upphandlings­ dokumentet anges bl.a. följande. Uppdragsområdena är framförallt inom analys och utredning, team och kompetensförsörjning samt drifts-, förvaltnings- och utvecklingsuppdrag. Vid kommande avrop är myndigheten inte begränsad till angivna uppdragtyper utan kan utforma efterfrågade uppdragstjänster fritt inom ramen för upphandlingens omfattning. Ett exempel på teamuppdrag är Agila team. I punkt 2.6.2 upphandlingsdokumentet anges att de fyra anbud som är ekonomiskt mest fördelaktiga kommer att antas samt att utvärderingskriterierna är kvalitet och pris. Enligt poängfördelningen i punkt 2.6.3 har anbuden utvärderats på I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21690-19 kvalitet utifrån fyra kriterier: uppdragsorganisation, analys och utredning, Agilt team samt utvecklingsuppdrag. Vidare anges att anbuden har utvärderats utifrån pris enligt uppdrag Agilt team Javautveckling. Mot bakgrund av att Agila team tillhör ett av de tre uppdragsområden som Skatteverket har upphandlat anser förvaltningsrätten att utvärdering av priset på ett sådant uppdrag har anknytning till upphandlingen. Utvärderings­ kriteriet har därför en tillräckligt stark koppling till föremålet för upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte kommit fram att upphandlingen på denna grund strider mot någon av de grundläggande principerna i LOU. Vad gäller de krav som ställs på uppdraget Agilt team Javautveckling anges kraven i punkt 5.2 upphandlingsdokumentet. Där anges att anbudsgivaren ska offerera ett Agilt team om 7 deltagande konsulter samt att uppdraget ska utföras inom Javautveckling. Det anges vidare att konsulterna ska ha kunskap och kompetens över flera områden som specificeras i en bilaga. Teamet ska även ha kompetens och praktisk erfarenhet av arbete som specificeras i en annan bilaga. Det framgår även att uppdraget endast kommer att utvärderas utifrån pris. Med hänsyn till att upphandlingsföremålet är tillhandahållande av uppdrags­ tjänster inom IT anser förvaltningsrätten att Skatteverket har haft rätt att använda mer beskrivande kriterier. Enligt förvaltningsrättens mening borde uppgifterna i upphandlingsdokumenten vara tillräckliga för att anbuds­ givarna ska ha möjlighet att utforma ett Agilt team inom Javautveckling samt ange ett timpris. Enligt förvaltningsrättens mening har kraven i upphandlingen varit transparenta och förutsägbara på så sätt att anbuds­ givare med utgångspunkt i underlaget kunnat skapa sig en bild av möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt bud avseende utvärderingen av pris. Det har inte heller kommit fram att utvärderingsmetoden har öppnat I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21690-19 upp för godtyckliga eller osakliga bedömningar från myndigheten. Det har inte heller gjorts sannolikt att Skatteverket inte kan göra avrop av uppdraget Agilt team Javautveckling utan att förtydliga kraven. Skäl för ingripande med anledning av vad Cybercom har anfört i denna del saknas därför. Utformning av ramavtalet Cybercom gör gällande att konstruk.iionen med rangordning under en viss tidsperiod strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna och reglerna om ramavtal samt anför bl.a. följande. Ramavtalet som konstruerats med förnyad konkurrensutsättning som grund kan inte omvandlas till att tillämpas enligt rangordning. Med hänsyn till det vaga kravet i upphandlingsdokumentet, att varje uppdrag inom Agilt team Javautveckling är unikt och att samtliga villkor inte är fastställda, kan avrop enligt rangordning inte göras av denna tjänst. Skatteverket öppnar i upphandlingsdokumentet upp för en möjlighet att avropa Agilt team Javautveckling med förnyad konkurrensutsättning innan tolv månader har förflutit från tecknande av ramavtalet. Hur lång tid som ska förflyta eller vilka villkor som kan föranleda denna förkortade tid framgår inte. Även om det skulle vara godtagbart att låta ett ramavtal byta karaktär efter viss tid är denna tidpunkt är inte tillräckligt tydligt redovisad. Skatteverket anför bl.a. följande. Det är inte möjligt att i förhand kvantifiera antalet avrop av Agila team Javautvecklare. Utom för den specificerade delen väljer myndigheten att tillgodose sitt behov bl.a. genom att anlita externa kompetenser genom ramavtal utan samtliga villkor fastställda. Så länge det väl framgår av upphandlingsdokumentet i vilket fall det ena eller andra avropssättet ska användas utgör inte kombinerade ramavtal något hinder som skulle kunna strida mot de EU-rättsliga principerna. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21690-19 I STOCKHOLM Det framgår av 7 kap. 5 § LOU att ramavtal som har ingåtts med flera leverantörer antingen kan ha samtliga villkor fastställda för tillhanda­ hållandet av det som ramavtalet avser eller inte ha samtliga sådana villkor fastställda. Det är även möjligt att i ett och samma ramavtal ha delar med samtliga villkor för tillhandahållande fastställa och delar där samtliga villkor inte är fastställda (se 7 kap. 7 § LOU och prop. 2015/16:195 s. 521). I punkt 2.5 upphandlingsdokumentet anges bl.a. att avrop från ramavtalet sker genom en förnyad konkurrenssättning. Uppdragstyp enligt punkt 5.2 Agilt team Javautveckling kommer att avropas via rangordning. Rangordning gäller under ramavtalets första tolv månader. Därefter kommer uppdrag av denna karaktär att avropas genom förnyad konkurrenssättning. I punkt 5.2 upphandlingsdokumentet anges att uppdrag Agilt team Javautveckling är för utvärderingssyfte, men kan komma att avropas via ramavtalet i ett senare skede. Uppdraget ska kunna avropas utifrån anbudssvar upp till tolv månader från ramavtalstecknandet. Uppdrag av denna karaktär kommer att avropas genom rangordning. Övriga Agila team omfattas inte av rangordning. Enligt förvaltningsrättens mening kan avrop från ett och samma ramavtal göras både utan förnyad konkurrensutsättning och efter konkurrens­ utsättning så länge det i ramavtalet tydligt anges vilket tillhandahållande som kan bli föremål för vilket tilldelningssätt. Det framgår av upphandlings­ dokumentet under hur lång tid Skatteverket ska ha möjlighet att, enligt rangordning, avropa de uppdrag av Agilt team Javautveckling som anges i anbudet. Vidare framgår att Agila team som inte utvärderas inte omfattas av denna rangordning. Det framgår således vilka kontrakt som ska tilldelas efter förnyad konkurrensutsättning och vilka som ska tilldelas enligt villkor fastställda i ramavtalet. Förvaltningsrätten anser inte att ramavtalet i detta avseende strider mot principerna om transparens och likabehandling eller övriga krav enligt LOU. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21690-19 Pris Cybercom gör gällande att Skatteverket vid utvärderingen av anbuden använt sig av golvpris på ett sätt som strider mot likabehandlingsprincipen. Cybercom anför bl.a. följande. Agilt team Javautveckling skulle prissättas inom intervallet 4 500 kr och 9 500 kr. Det lägsta priset gav 20 poäng och det högsta O poäng. Lägre eller högre priser kunde inte anges i det digitala anbudsformuläret. Det är en begränsning i leverantörernas möjlighet att konkurrera om prissättningen som inte är tillåten. Om det hade funnits ett utrymme att lämna ett lägre pris hade bolaget utgått från detta och getts möjlighet att utforma ett konkurrenskraftigt anbud med utnyttjande också av möjligheten att åstadkomma ett relativt sett bättre resultat vid ett lägre pris. Skatteverket anför bl.a. följande. Golvpriskonstruktioner i utvärderingsmodeller bör vara tillåtet. Bolaget har trots full förutsebarhet och transparens i modellen lämnat ett anbudspris som ligger i mitten av pris/poängspannet och har inte utnyttjat den möjlighet som finns att erhålla maximal prispoäng. Bolaget kan inte anses ha lidit skada. Av punkt 5.2.b upphandlingsdokumentet framgår att timpris för konsulter endast kunde anges i intervallet 4 500-9 500 kr. Dessa golvpriser är kopplade till anbudsutvärderingen, och inte till ett sådant obligatoriskt krav för kvalificering till utvärdering som var föremål i HFD 2018 ref. 50. Även detta sätt att begränsa priset hindrar emellertid leverantörer från att fullt ut konkurrera med priset vid utvärderingen och kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Utvärderingsmodellen innebär att ett lägre pris än 4 500 kr inte kan anges och att anbudsgivare därmed inte haft möjlighet att konkurrera utifrån pris. Förvaltningsrätten anser därför att utformningen av upphandlingen strider mot likabehandlingsprincipen Ufr Kammarrätten i Stockholms dom den 14 oktober 2019 i mål nr 4427-4433-19). I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21690-19 Cybercom har anfört att bolaget lidit eller riskerar att lida skada då bolaget nekats möjlighet att uppnå en relativt sett högre poäng vid ett lägre pris och därmed tilldelas kontrakt genom att erbjuda lägre anbudspriser. Cybercom har lämnat ett anbudspris som ligger i mitten av pris- och poängspannet och erhållit ett prispoäng på 11,4 av maximalt 20. Cybercom har således i sitt anbud inte lämnat det lägsta möjliga priset. Enligt förvaltningsrättens mening har bolaget inte anfört något som gör det rimligt att anta att bolaget hade utformat sitt anbud gällande priset annorlunda, och därmed lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, om det inte hade förekommit en begränsning av priset i upphandlingen. Förvaltningsrätten bedömer att bristen i utvärderingsmodellen därför inte medför att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. Utvärderingen av Cybercoms anbud Cybercom gör gällande att bolagets anbud ska tilldelas högre poäng och anför bl.a. följande. Den aktuella upphandlingen är ett resultat av Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 14851-18 att upphandlingen skulle göras om. De krav som uppställts i den aktuella upphandlingen är likalydande med de i upphandlingen år 2018. Enligt tilldelningsbeslutet för upphandlingen år 2018 tilldelades bolaget 98,35 av maximalt 100 poäng. Bolaget lämnade in exakt samma uppgifter avseende kvalitetskriterierna i anbudet för upphandlingen 2019. Trots att tilldelningskriterierna var likalydande och att bolagets anbud är detsamma medförde utvärderingen 2019 ett annat resultat. Vid en korrekt utvärdering i nu aktuell upphandling skulle bolaget ha tilldelats totalt 90,15 poäng. Detta innebär att lika fall har behandlats olika vid Skatteverkets utvärdering av anbuden, vilket strider mot likabehandlingsprincipen och principen om transparens. I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21690-19 Skatteverket anför att utvärderingskriterierna för referensuppdragen har justerats för att förtydligas då gränsdragningen mellan de olika poäng­ nivåerna var otydliga. Genom justeringen blev det lättare att sätta rätt poäng på anbuden, lättare att särskilja anbuden och en ökad transparens. Skatteverket anför vidare att innehållet i vad som efterfrågats i referens­ uppdraget inte har ändrats från tidigare upphandling. Cybercom har inte gjort gällande att Skatteverket i utvärderingen av anbuden i upphandlingen har behandlat anbudsgivarna olika, utan att bolaget har behandlats olika i två olika upphandlingar. En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumenten i en upphandling ska utformas och kriterierna för tilldelning av kontrakt, så länge LOU följs. Förvaltningsrätten anser att den tilldelning av poäng som gjorts i en tidigare upphandling inte har någon självständig betydelse för bedömningen av om den aktuella upphandlingen har genomförts i enlighet med likabehandlingsprincipen eller principen om transparens. Det har vidare framkommit att utvärderingskriterierna har justerats i den aktuella upphandlingen. Förvaltningsrätten bedömer att det inte framkommit att Skatteverket har gjort fel vid utvärderingen av Cybercoms anbud i upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. Upplysningsvis har förvaltningsrätten i dom denna dag avseende samma upphandling avslagit en annan ansökan om överprövning (mål nr 21825-19). I STOCKHOLM Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21690-19 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Anneli Berglund Creutz Tf. chefsrådman Förvaltningsrättsfiskalen Johanna Cervin-Ellqvist har föredragit målet. I" t!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se t Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www .domstol.se