FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-11-27 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Tranås Anläggningsservice AB, 556342-4331 Box 32 573 21 Tranås MOTPART Tranås kommun, Upphandlingsavdelningen 573 82 Tranås SAKEN Sida 1 (8) ,�:�, d Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Tranås kommun (kommunen) har inlett ett förenklat upphandlingsförfarande som benämns "Sluttäckning Norraby avfallsanläggning" (ref: IN422907). Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Tranås Anläggningsser­ vice AB (bolaget) antagits. Bolaget har ansökt om överprövning. Upphandlingsdokumenten Upphandlingsföremålet Upphandlingen gäller en utförandeentreprenad (generalentreprenad) med ersättningsformen fast pris utan index- och valutareglering. Upphandlings­ föremålet omfattar utförande av sluttäckning av etapp 4 och 5 vid Norraby avfallsanläggning i Tranås med erforderliga arbeten och konstruktioner. Deponin är en deponi för icke-farligt avfall och ska sluttäckas med tätskikt, dräneringslager och skyddstäckning. Därvid ingår även terrassering, lägg- Mål nr 4574-18 Aktbil - za:......,,,,1111. Rl!I" Dok.Id 275163 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se ,vww.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 1 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4574-18 ning av Jak- och ytvattenledningar och brunnar, gasdräneringssystem, samt förarbeten såsom röjning och trädfällning. Upphandlingsföremålet omfattar två sluttäckningsetapper på sammanlagt ca 10 600 kvm, exklusive Jak- och ytvattendiken. Endast ett anbud kommer att antas. Anbudens innehåll och uiformning Anbudet ska lämnas elektroniskt och på svenska. Alternativa utföranden, reservationer och sidoanbud godtas inte. Anbudsgivaren ska kunna visa att denne har erfarenhet av liknande entreprenader genom, att i anbudet ange minst ett liknande projekt som genomförts under de senaste sju åren. Anbudsgivarens tilltänkta platschef ska ha erfarenhet, kompetens och dokumenterad behörighet från objekt av liknande svårighetsgrad. Detta ska kunna styrkas genom ev. Med liknade svårighetsgrad avses tätskiktsarbeten med geomembran. Anbudet ska innehålla: • • • • • Namngivna personer för entreprenaden enligt AFe.1833, I JÖNKÖPING Prissatt mängdförteckning med beskrivande text Anbudsgivarens ombud och dennes ev ev för tilltänkt platschef Beskrivning av anbudsgivarens kvalitets- och miijöledningssy­ stem enligt AFe.221 och AFe.222 AFe.221 och AFe.222 Komplett ifylld anbudsinbjudan på Visma TendSign • På anmodan ska föijande uppgifter lämnas: • ringsprocess (riskidentifiering, riskanalys, riskutvärdering och • • • riskbehandling) leverantörens kvalitetsstyrning för projektet Uppgift om eventuella underentreprenörer och vilka arbetsmo­ ment dessa ska utföra Tidplan Anbudsgivaren ska lämna dessa uppgifter inom fem arbetsdagar efter anmodan Rutiner för att säkerställa en aktiv och systematisk riskhante­ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Anbudsprövningen DOM Sida 3 4574-18 Först prövas om det finns grund före uteslutning av anbudsgivaren (uteslut­ ningsfas, steg 1). Därefter prövas huruvida de obligatoriska kraven för att anbudet ska anses kvalificerat för anbudsprövningens utvärderingsdel är uppfyllda (kvalificeringsfas, steg 2). Därefter prövas vilket av de kvalifice­ rade anbuden som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till pris (ut­ värderingsfas, steg 3). Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Fyra leverantörer har lämnat anbud. Av dessa har samtliga ansetts kvalifice­ rade. Anbudet från Peter Collin Grävmaskiner Aktiebolag (Pcgab) antogs som det kvalificerade anbud som ansågs ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till pris. Bolagets anbud kom på andra plats vid anbudsvärderingen. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid anbudet från Pcgab ska förkastas. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Inställning Anbudet från Pcgab uppfyller inte det obligatoriska kravet på att ange en tilltänkt platschef som har erfarenhet, kompetens och dokumenterad behö- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 4 4574-18 righet från objekt av liknande svårighetsgrad och styrka detta genom ev. Inte heller uppfylls kravet på att slutsumman i den prissatta mängdbeskriv­ ningen ska överensstämma med anbudssumman för respektive huvuddel. Efter att Pcgab tillåtits rätta en felräkning är anbudssumman nämligen 79 650 kr högre i mängdförteckningen än i det tidigare inlämnade anbudet. Utveckling av ansökan Pcgab har lämnat in en ev för en tilltänkt platschef vid namn Henrik Svens­ son. Enligt denna ev har Henrik Svensson under åren 1993-2006 arbetat som lantbrukare, mjölkbonde och maskinist. Under åren 2006-2013 har han varit anställd hos HSJ Golfanläggningar AB och arbetat med "anläggning av golfbanor och sluttäckning av deponier". I vilken yrkesroll han utfört detta arbete framgår dock inte. Under åren 2013-2017 har han drivit eget företag och då arbetat som grävmaskinist, kontrakterat med Pcgab. Först fr.o.m. år 2017 arbetar Henrik Svensson som arbetsledare (och grävmaskinist) hos Pcgab. Ingenstans anges att Henrik Svensson arbetat som platschef. Det finns inte heller några uppgifter som bekräftar att han har erfarenhet, kom­ petens och dokumenterad behörighet från tätskiktsarbeten med geo­ membran. Upphandlingens obligatoriska krav i detta avseende kan därför inte anses uppfyllda. Kommunen Inställning Anbudet från Pcgab uppfyller samtliga obligatoriska krav och det har därför inte funnits skäl att förkasta anbudet. Platschef I aktuell ev anges att Henrik Svensson är ansvarig arbetsledare / platschef. Under åren 2006-2013 har han utfört detta arbete hos HSJ Golfanläggningar AB. Pcgab tog över ett projekt som HSJ Golfanläggningar AB startat och Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4574-18 I JÖNKÖPING under åren 2013-2017 har Henrik Svensson som egen företagare arbetat som platschef för Pcgab:s räkning. Slutligen har Henrik Svensson fr.o.m. år 2017 utfört sitt arbete som anställd hos Pcgab. Mot bakgrund av vad som framgår av bilagan Referensuppdrag, CV och förtydligande e - postmed­ delande den 23 augusti 2018 bör de obligatoriska kraven anses uppfyllda. Rättelse Vid kontroll av mängdföreteckningen upptäcktes en felräkning under kod CEE.32. Därvid angavs angiven mängd till 8 850. Angivet pris angavs till 10 kr och summan angavs till 8 850 kr. Kommunen ställde därför en fråga till anbudsgivaren som bekräftade att det rörde sig om en felräkning. Efter korrigering uppgår den angivna summan till 88 500 kr. Detta medför en skillnad i slutsumma på 79 650 kr. Detta har i sin tur lett till att den totala anbudssumman måst höjas med samma belopp (79 650 kr). SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från la­ gens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miijöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4574-18 I 4 kap. 9 § LOU anges att en upphandlande myndighet får tillåta eller be­ gära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En hand­ ling enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabehand­ ling och öppenhet. Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1 . en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klati sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Platschef Pcgab har lämnat in CV för både sitt ombud och sin tilltänkta platschef. Det har dock inte redovisats referensobjekt för dessa personer individuellt utan referensobjekt har redovisats för företaget Pcgab. Detta har gjorts i elen av I JÖNKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4574-18 kommunen nämnda referensbilagan. I denna referensbilaga anges bl.a. föl­ jande: Bottenkonstruktion innefattande bottentätskikt och bottendrä­ neringslager för en deponi för farligt eller icke-farligt avfall ut­ förd i enlighet med deponeringsförordningens (SFS 2001:512) kravställningar. Alla referensuppdragen omfattar till följande: Riv­ ning/anläggning av asfalt och murar och brandposter, borttag­ ning av markvegetation, olika schakter, terrassering, fyllning terrassering, avjämning, ledningsbäddar gas och drän schakt, kringfyllnader i desamma, utlägg av geomembran och geotex­ tiler, svetsning av geomembran, anläggning av arbetsvägar, inmätningar och utsättningar, VA-installationer, sådd, utplane­ ring m.m. Alla entreprenaderna i CV innehåller en hög svårig­ hetsgrad, bottentätningar. Det får därigenom anses visat att företaget Pcgab har sådan erfarenhet som krävs för att uppfylla upphandlingsdokumentens krav. Frågan är dock om den av Pcgab angivna platschefen Henrik Svensson personligen har den erfarenhet som krävs. Efter att kommunen ställt en fråga angående komplet­ tering har Pcgab angivit bl.a. följande: Vi har flertalet personal som utgör samma funktioner beroende på hur många arbeten som är i gång. Henrik Svensson är Ar­ betsledare men går också in som Platschef. Mårten Isaksson arbetar som Projektchef men också som Platschef. Utifrån vad som framkommit kan det anses sannolikt att Henrik Svensson har deltagit i tätskiktsarbeten med geomembran. Huruvida, och i så fall i vilken utsträckning, han gjort i egenskap av platschef eller en roll som mot­ svarar platschef framgår dock inte. Detta skulle kunna tolkas som att, i en­ lighet med vad bolaget gör gällande, Pcgab inte visat att Henrik Svensson uppfyller upphandlingsdokumentens krav. I sammanhanget måste dock kra­ vets ordlydelse vägas in: Anbudsgivarens tilltänkta platschef ska ha erfarenhet, kompe­ tens och dokumenterad behörighet från objekt av liknande svå- I JÖNKÖPING Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4574-1 8 righetsgrad. Detta ska kunna styrkas genom CV. Med liknade svårighetsgrad avses tätskiktsarbeten med geomembran. Det specificeras inte närmare vad nämnda "erfarenhet, kompetens och do­ kumenterad behörighet" ska bestå i, mer än den ska avse eller vara hänförlig till objekt med liknande svårighetsgrad. Det kan således inte utläsas något hinder mot att den som har erfarenhet av relevant arbete, men i en annan befattning än platschef, ändå kan anses uppfylla kravet. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten att bolaget inte förmått göra sannolikt att Pcgab brustit i att Henrik Svensson har sådan "erfarenhet, kompetens och doku­ menterad behörighet" som krävs för att uppfylla upphandlingsdokumentens krav. Bolaget har därmed inte förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU i denna del. Rättelse Den rättelse av felräkning som kommunen efterfrågat och tillåtit från vin­ nande leverantör är av sådant slag som inte förändrar anbudet på något mera påtagligt sätt och därmed utgör en tillåten rättelse enligt 4 kap. 9 § LOU. Bolaget har således inte visat att kommunen brutit mot LOU i denna del. Sammanfattande bedömning Bolaget har inte förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU på sätt som medför att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Kjell Hammarborg Rådmannen Kjell Hammarborg har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg. I JÖNKÖPING I.