FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
Enhet Mariestad
AnnBladh
MOTPART
Vara kommun 534 81 Vara
SAKEN
DOM
2010 -0�- 7 i.. Meddelad· i·
Mariestad
Mål nr 4153-10 E Rotel 2:3
..,.;...;_. _ - ... jii!!f.!tr,;/ik;hiit'<�- ,,,,..:,,
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår   ansökan om överprövning. YRKANDEN M.M.
egär överprövning av Vara kommuns upphandling av konst­ närliga tjänster avseende utsmyckning av stationsområdet i Vara och yrkar att den ska göras om. Han anför bl.a. följande. Vara kommun har sökt bi­ stånd från Statens konstråd som via en projektledare föreslagit konstnären
att utföra uppdraget. Kostnaderna för projektet har delats upp- Vara kommun står för 600 000 kr, Statens konstråd för 300 000 kr ochBanverket för 300 000 kr. Kommunens pre>jektledare,_
- har uppgett att   rån Statens konstråd lett arbetet och
att man sökt bland både svenska och utländska konstnärer. Det sägs ingen­
ting om varför man inte valt att utam1onsera uppdraget i enlighet med
LOU. Det är väl bekant att projektledarna har ett "eget arkiv" och att även
Statens konstråd har ett omfattande arkiv, dokumentation av konstnärer
som utfört uppdrag åt rådet. Detta fråntar emellertid inte myndigheterna
från kravet att konkurrensutsätta och upphandla i enlighet med gällande
Dok.Id 18088
Postadress Besöksadress Telefon Box800 Stockholmsvägen6 036-156500 542 18 Mariestad E-post:
Sida 1 (7)
2010 -09- 2 8
---
.
.,. �. �
,.
     forvaltningsrattenijonkoping@dom.se
13:00-15:00
Telefax
0501-67646
Expeditionstid
måndag-fredag 08:30-12:00

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
Enhet Mariestad
DOM
2010 -09- 2 l�
Sida 2 4153-10
lagstiftning. Det är mycket pengar det handlar om - skattebetalarnas medel - och pengarna ska hanteras i enlighet med lagstiftningen. Vara kommun och Statens konstråd har i stället direktupphandlat tjänsten och därvid handplockat en konstnär för uppdraget. Regeringsrätten har i dom den 18 september 2009, mål m 8272-08, tydligt uttalat att myndigheterna måste
konkunensutsätta uppdragen och utannonsera den konstnärliga tjänsten. Vidare har Konkurrensverket konstaterat att för att undantaget för konst­ närliga tjänster i 15 kap. 5 § 3 LOU ska vara tillämpligt krävs att det endast fim1s en viss leverantör som kan leverera en tjänst/produkt utifrån en speci­ fik leravbild. Enbart det faktum att det är fråga om en konstnärlig tjänst innebär inte att undantaget blir tillämpligt. Det ska vidare tydligt framgå varför just denna leverantör är den enda som kan utföra uppdraget. Enligt EU-domstolens fasta rättspraxis ska alla undantagsbestämmelser tolkas restriktivt samt bevisbördan för att ett undantag är tillämpligt ligga hos den upphandlande enheten. Enligt LOU ska alla gestaltningsuppdrag utannon­
seras på myndighetens hemsida som en urvalsupphandling. Om det skulle visa sig att utsmyckningen endast kan beställas från en leverantör (konst­ när) måste nämnden mycket tydligt redovisa detta. Likaså måste tydligt redovisas om beställningen av konstverket handlar om att komplettera en sedan tidigare uppförd gestaltning.
Vara kommun motsätter si�rkande och anför bl.a. följande.
Banverket ansökte i augusti 2008 hos Statens konstråd om samarbete avse­ ende utsmyckningen av stationsområdet i Vara. I sin ansökan säger Ban­ verket att Vara kommun har ambitionen att "profilera sig som en kultur­ kommun" och att verket/verken ska vara "tillräckligt iögonfallande inte bara för påstigande och avstigande, utan även för den resande längs vä­ gen". Senare under 2008 kontaktade Vara kommun Statens konstråd för att utröna möjligheterna till ett samarbete vad gäller konstnärlig utsmyckning i Vara kommun. Härigenom uppstod möjligheterna till ett trepartssamarbete vad gäller konstnärlig utsmyckning av stationsornrådet. Statens konstråd är

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
Enhet Mariestad
DOM
Sida 3 4153-10
 en statlig myndighet som har till uppgift att verka för att konsten blir ett naturligt och framträdande inslag i samhällsmiljön. Detta gör Statens konstråd bl.a. genom att beställa och förvärva samtidskonst till statens byggnader och andra lokaler för statlig verksamhet. Vid beställningar m.m. arbetar Statens konstråd i samrådsgrupper för att genom samlad expertis komma fram till vilka krav man ställer på den aktuella konstnärliga ge­ staltningen - kärnan i Statens konstråds arbete - och detta har varit ut­ gångspunkten även i arbetet med stationsområdet i Vara. Den 23 februari 2009 antog fullmäktige i Vara kommun ett "Program för gestaltning av det offentliga rummet i Vara". I detta program sägs bl.a. att konst- och kultur­
livet i Vara ska vara "påtagligt i det offentliga rummet", att ambitionen ska vara att "konstnärligt gestalta och ta vara på de rumsliga kvaliteter som Vara äger" och att Vara ska erbjuda "ett stadsrum som sticker ut och över­ raskar besökaren". Vidare sägs att Vara ska utgöra en besöksplats med "knon-", vara utformad på ett sätt som gör staden "intressant och spännan­ de att besöka" och att "konstnärlig gestaltning ska ha en central roll i upp­ levelsen av Vara". I programmet sägs även att "konsten i stadsrummet har stor betydelse för upplevelsen av den levande staden" och att konsten där­ för ska "ha en central roll vid såväl nyplanering av områden, gator och torg
som i utvecklingen av befintlig byggnation". I dokumentet slås dessutom fast att det ska inrättas ett gestaltningsråd och att expertis från olika områ­ den ska vara representerade i rådet. Gestaltningsrådets uppgift är att agera remissinstans i större gestaltningsprojekt. Under ett antal möten hösten 2008 och våren 2009 träffades en samrådsgrupp bestående av sal<lrnnniga representanter frånBanverket (stråkansvarig
hällsplanerar , Vara kommun (stadsarkitekt
nes, projektledare samhällsbyggnadsche-
och kommundirelctör- och Statens konstråd (projektledare-
-· Saimådsgrnppens syfte var att enas om riktlinjer för uppdra­ get och identifiera tänkbara konstnärer för projektet. Samrådsgruppens arbete inleddes med en analys av riktlinjerna för uppdraget, bl.a. att konst-
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING
Enhet Mariestad
Sida 4 4153-10
 verket skulle kunna upplevas från tågfönstret, ha stort uppmärksamhets­ värde, något som bryter av helt, ha färger och former som inte hör dit, vara monumentalt och iögonfallande. Vidare vägdes även övliga parametrar in, t.ex. Banverkets åtgärdsprogram för tillgänglighet. Gruppens arbete fortsat­ te genom analyser och workshops med att identifiera tänkbara konstnärer för uppdraget att både skapa något djärvt av stationsområdet med ambitio­ nen att Vara ska bli lmutpunkten i området för konsten och att uppfylla Banverkets krav. Ijust den här upphandlingen har samrådsgruppen mot bakgrund av uppdragets särskilda karaktär gått igenom ett stort urval av konstnärer (38 st.), däribland ansökningar från konstnärer som söker upp­ drag av Statens konstråd. Denna process har resulterat i att 24 konstnärskap granskats närmare av samrådsgruppen. Av dessa 24 konstnärskap har en­ dast en konstnär valts ut som ansetts kvalificerad och intressant att utföra just detta skissuppdrag, dvs.   Den 3 december 2009 in- gick Vara kommun ett samarbetsavtal med Statens konstråd och Banverket om att tillsammans finansiera gestaltningen av stationsområdet i Vara. En­ ligt samarbetsavtalet är det konstnären som ska anlitas för utsmyclmingen. Vid tekniska servicenämndens sammanträde den 23 februari 20 I O beslöt nämnden att ge gestaltningsrådet i uppdrag att bedöma det presenterade förslaget från den aktuella konstnären och avgöra om det­ ta ska uppföras på stationsområdet. - Enligt bilaga 3 till LOU utgör konst­ verk och konstnärligt skapande s.k. B-tjänster, vilket gör att 15 kap. LOU är tillämpligt oavsett upphandlingens värde. Enligt 15 kap. 5 § 3 LOU får en upphandlande myndighet utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om det som ska upp­
handlas av konstnärliga skäl kan levereras av endast en viss leverantör. Begreppet "konstnärliga skäl" utvecklas inte ytterligare i lagen men det har i doktrinen sagts att det aktuella undantaget för annonsering bör vara till­ lämpligt när rent konstnärliga och estetiska hänsyn ligger till grund för valet av leverantör. Detta slås bl.a. fast av Kammarrätten i Stockholm, mål nr 5979-2001, som i sin dom säger att tillvägagångssättet att den upphand-

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I JÖNKÖPING 2010 -09- 2 [f
lande myndigheten först bestämmer vilken eller vilka konstnärer som kan komma ifråga som leverantör måste accepteras. I förevarande ärende har en samrådsgrupp bestående av sakkunniga i enlighet med gestaltningspro­ granunet och genom en analys tagit fram en kravspecifikation avseende det konstnärliga gestaltningsuppdraget i just det här fallet. Därefter har sam­ rådsgruppen valt ut en djärv, orädd konstnär som skulle kunna skapa något av stationsområdet som "sticker ut", "överraskar" och som "gör staden intressant och späJ.mande att besöka". Med hänvisning till uppdragets sär­ skilda karaktär, och efter genomgång av 38 konstnärskap bedömdes endast
en konstnär kunna matcha de kriterier som gruppen ställt upp och som an­ sågs kvalificerad och intressant att utföra ett skissuppdrag. Kommunen hänvisar även till RÅ 2008 ref79 och Kammarrätten i Göteborgs dom den 30 januari 2009 i mål nr 4476-08. Mot bakgrund av ovanstående är det Vara kommuns uppfattning att det förfarande som använts i detta ärende uppfyller förutsättningarna för tillämpning av undantaget för konstnärliga skäl i 15 kap. 5 § 3 LOU, precis såsom Regeringsrätten i tidigare pre:judi­ cerande avgörande konstaterat.
-anför i gemnäle bl.a. följande. Vara kommun skriver att man "i den här upphandlingen" har gått igenom ett urval av konstnärer, 38 styck­ en. Vara kommun har dock inte företagit något sådant upphandlingsförfa­ rande som föreskrivs i LOU. Man har i en arbetsgrupp "vaskat" fram ett antal kandidater som man tror kan utföra uppdraget. I och med att man har gjo11 på detta vis har utomstående, presumtiva leverantörer inte känt till att ett projekt var på gång eftersom urvalet skett inom stäJ.1gda dönar. Uppdra­ get har inte varit konkurrensutsatt. Vidare har en a1man konstnär,.
- varit med och utsett uppdragstagare till förevarande gestaltnings­ uppdrag. På detta sätt har kommunen brutit både mot LOU, som säger att uppdraget ska utrumonseras på myndighetens hemsida, och förvaltningsla­ gens regler om jäv, i och med att man anlitat en konstnär för att plocka ut en annan konstnär för gestaltningsuppdraget. Vara konunun har hänvisat
Sida 5 4153-10
Enhet Mariestad

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
Enhet Mariestad
DOM
2010 -09- 2 l:.
Sida 6 4153-10
till ett antal kamrnarrättsdomar som förekom i bö1jan av 2000-talet och senast 2008. Detta är felaktigt och dessa domar har inte någon verkan ef­ tersom det är Regeringsrättens dom den 18 september 2009, mål nr 8272- 08, som gäller. Eftersom undantaget i 15 kap. 5 § 3 LOU inte är tillämpligt, har kommunen brutit mot reglerna i lagen när man underlät att annonsera ut uppdraget. Vara kommun har inte kunnat presentera bevis eller underlag för att det nu aktuella uppdraget skulle vara ett s.k. undantag. Det har inte framkommit något som tyder på att det bara är om kan utföra det aktuella utsmyckningsprojektet. Inte heller finns något bevis för att det skulle handla om ensamrätt eller dylikt.
DOMSKÄL
I målet är ostridigt att kmmmmen köper en konstnärlig gestaltning. Det är då fråga om en offentlig upphandling som ska göras i enlighet med LOU, vilket innebär att kommunen ska öppna sin anskaffning för den konkurrens som finns. Detta förutsätts ske med tillämpning av något av de i lagen an­ givna förfarandena, vilka innebär olika grad av öppenhet, avvägd i förhål­ lande till vad upphandlingen avser. Den största öppenheten uppnås genom det förfarande som innebär att den upphandlande enheten genom en annons berättar om upphandlingen och öppnar sig för anbud från envar leverantör som anser sig lrnnna leverera.
I detta mål aktualiseras en undantagsbestämrnelse i 15 kap. 5 § 3 LOU som innebär att den upphandlande myndigheten kan inskränka sig till att begära anbud genom att skriftligen kontakta endast en leverantör, om bl.a. konst­ närliga skäl eller ensamrätt gör att bara denna leverantör kan leverera det som myndigheten vill köpa. Eftersom det är fråga om ett undantag an­ kommer det på den upphandlande myndigheten att visa att förutsättningar för undantaget föreligger.

 FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM
Sida 7 4153-10
I JÖNKÖPING
Enhet Mariestad
201n -09·· 2 4
Kommunen har enligt handlingarna haft som utgångspunkt för urvalspro­ cessen att försöka hitta en konstnär som uppfyller de kriterier och önske­ mål som nämns i ett av kommunen antaget "Program för gestaltning av det offentliga nunmet i Vara". Det slutliga beslutet har vidare föregåtts av be­
dömningar av en större krets av konstnärskap och urvalet har gjorts av en särskilt tillsatt sarnrådsgrupp.
Med hänsyn till de speciella förhållanden som råder för upphandling av konstnärliga tjänster där de estetiska bedömningarna får en avgörande be­ tydelse för valet av leverantör, finner förvaltningsrätten att undantaget av­ seende konst11ärliga skäl är tillämpligt i en situation som den förevarande. Förvaltningsrätten finner vidare att kommunen har visat att det i målet ak­ tuella undantaget tillämpats med den mskillning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättliga principer som upphandlingsreglerna bygger på. Inte heller utgör vad-i övrigt anfört bl.a. om att upp­
handlingen skulle ha skett i strid med jävsbestämmelserna i förvaltningsla­ gen skäl för att förordna att upphandlingen ska göras om. �nsö­ kan om överprövning kan mot denna bakgrund därmed inte bifallas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/l d LOU)