FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 20 SÖKANDE DOM 2018-09-12 Meddelad i Stockholm Mål nr 14981-18 Sida 1 (7) One Nordic AB, 556075-7287 Ombud: Helena Strömbeck Karlsson Malmöhusvägen 1 211 18 Malmö MOTPART Stockholms Stad Ombud: Maria Pedersen Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKEI' 2018 · J'l·1J Dok.Id 1008591 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten avslår One Nordic AB:s ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14981-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms kommun (staden) genomför för trafiknämndens räkning en upphandling avseende drift och underhåll samt material för trafiksignaler och andra elektriska trafikanordningar. Upphandlingen avser ramavtal och har genomförts enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut fattat den 27 juni 2018 framgår att One Nordic AB (bolaget) inte blev kvalificerat till anbudsutvärdering. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett genom att bolagets anbud beaktas vid utvärderingen. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Staden bestrider bifall till ansökan om överprövning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för bedömningen I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på. Förvaltningsrätten har därmed att pröva om det på grundval av vad bolaget anfört framstår som sannolikt att staden har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och om detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada Gfr 20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14981-18 I STOCKHOLM principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (4 kap. 1 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Bolagets anbud diskvalificerades efter referenstagning. Bolaget har invänt dels mot brister i utvärderingsmodellen, dels mot hur själva kvalificeringen har gått till. Förvaltningsrätten har därför att pröva dessa invändningar. Brister i utvärderingsmodellen Bolaget har anfört att utvärderingsmodellen för referenser - till följd av ordval för omdömen i skalan, förklaringar därtill, kriterierna för diskvalificering, samt formuleringen av påståendena för referenstagning - är så otydligt formulerad, oförutsägbar och godtycklig att den bryter mot principerna om transparens, förutsebarhet och likabehandling. Staden har invänt att svarsalternativen är tydliga och att upphandlings­ underlaget är i enlighet med de grundläggande principerna. EU-domstolen har slagit fast att utvärderingsmodeller som inte möjliggör för anbudsgivare att utläsa hur utvärderingen ska ske inte är förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna (C-532/06 Lianakis m.fl.). Samma domstol har slagit fast att den upphandlande myndigheten måste lämna så mycket information om hur utvärderingen ska gå till att anbudsgivare kan förutse vad som kommer att tillmätas betydelse (C-19/00 SIAC Construction). Av de administrativa föreskrifterna under avsnittAFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet, I. Krav på anbudsgivaren (kvalificeringskrav), 1.5 Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet framgår bl.a. följande. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14981-18 Kravpå tidigare erfarenhet: Anbudsgivare ska under senaste fem (5) åren ha varit engagerade i uppdrag som kan anses liknande det uppdrag som efterfrågas i denna upphandling. (...) Anbudsgivaren visar att kravet på eifarenhet är uppfyllt genom att med anbud inge två (2) referensuppdragavliknandekaraktär.(...) (...) Referenterna kommer att få svara på ett antalfrågor (med svar ja, acceptabelt, tveksamt eller nej) om uppdragets genomförande enligt följande: Tillförlitlighet • Med tillförlitlighet avses att inge förtroende, vara påläst både på uppdraget och gällande regelverk, aktivt följa upp mot budget och tidplan, bevaka och anmäla avvikelse i god tid och innan tilläggsarbeten utförs. Effektivitet • Med effektivitet avses att aktivt driva uppdragetframåt, begära besked iställetför att invänta dem, lyfta och belysa problem och frågeställningar löpande samt sprida information internt inom sin egen organisation. Kreativitet God samverkan • Med god samverkan avses att diskussioner förs prestigelöst och med högt i tak, motstridigheter löses med framåtsyftande diskussioner och att projektgruppen, inklusive Beställaren arbetar mot samma mål som ett lag. Fackmässighet • Förmåga att lösa uppdragen på ett professionellt sätt med hög kvalite i funktion och utförande. Svaren påfrågorna ska avges av referenten enligt följande modell. • Svar "nej": Anbudsgivaren har inte skött uppgiften på godkänt sätt • Svar "tveksamt": Anbudsgivaren har bara delvis skött uppgiften på godkänt sätt • Svar "acceptabelt": Anbudsgivaren har skött uppgiften på ett godkänt sätt • Svar "ja": Anbudsgivaren har skött uppgiften på ett föredömligt sätt (...) Referensen är underkänd om svaren är följande; • referenten svarar nej på en ellerflera avfrågorna, och/eller • tveksamt på två ellerflera av frågorna • Förvaltningsrätten anser att det av ovanstående avsnitt i de administrativa föreskrifterna tydligt framgår hur referenstagning kommer att ske. Såväl vilka områden referenten kommer att få frågor om, som vad de olika svarsalternativen innebär, framgår av ovanstående beskrivning. Den I STOCKHOLM • Med kreativitet avses förmåga att se nya lösningar istället för att göra som man alltid gjort och att inte köra fast i ett spår i början av uppdraget, som sedan är svårt att lämna. referenten har inte svarat påfrågorna Underkänd referens medför att anbudet förkastas. Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14981-18 I STOCKHOLM beskrivning och de svarsalternativ med förklaringar som angetts får tillsammans anses vara tillräckligt tydliga för att en anbudsgivare ska förstå på vilket sätt referenternas svar kommer att läggas till grund för kvalificeringen av inkomna anbud och vad som menas med varje svars­ alternativ. Förvaltningsrätten finner därför att det inte på denna grund föreligger något skäl för ingripande mot upphandlingen. Anbudskvalificeringen Eftersom bolagets ena referent lämnat två svar med svarsalternativet "tveksamt" diskvalificerades bolagets anbud. Bolaget har invänt att staden genomfört utvärderingen av anbuden i upp­ handlingen på ett felaktigt sätt och anfört bl.a. följande. En av bolagets referenter har inför avgivandet av omdömena inte fått ta del av varken modellen för utvärdering av referenserna, förklaringarna av svars­ alternativen och skalan, eller kriterierna för underkännande av referens. Referenten har velat lämna ett positivt omdöme vilket på grund av vagheter och otydligheter i utvärderingsmodellen tolkats negativt och lett till bolagets diskvalificering. Staden har bekräftat att det vid referenstagningen missades att skicka med en förklaring med definition av de olika svarsalternativen. En kompletterande fråga skickades därför till referenten med avsikt att stämma av om svarsalternativen uppfattats korrekt. Referenten fick även möjlighet att ändra sitt svar, men valde att stå kvar vid detta och angav att ingivna svar stämmer med definitionerna. Förvaltningsrätten noterar att den aktuella referenten till staden har kommit in med en skrivelse där han uppger att han inte fick någon förklaring till svarsalternativen eller hur svaren skulle tillämpas i bedömningen av Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14981-18 anbudet. Av inlämnad e-postkonversation mellan referenten och stadens handläggare framgår dock att referenten efter att ha fått del av definitioner av svarsalternativen valt att inte ändra sina ingivna svar. Förvaltningsrätten anser att den brist som uppkom genom att referenten inte fick del av definitionerna i samband med förfrågningen avhjälptes genom att staden inom svarsfristen skickade ut ett förtydligande och en förfrågan om ifall referenten kvarstod vid sina svar. Den omständigheten att referenten inte fick information om hur svaren skulle komma att användas för att kvalificera anbudet innebär inte, enligt förvaltningsrättens bedömning, att staden har agerat felaktigt i referens­ tagningen. En sådan uppgift skulle snarare riskera att påverka referenten att lämna mer positiva svar än vad den annars skulle ha gjort. Då det inte kommit fram att andra referenter fått del av denna information har alla anbudsgivare behandlats lika. Den bakomliggande tanken med att referenser ska lämnas vid anbud är att referenserna ska ge en rättvisande och objektiv bild av hur leverantören tidigare har utfört liknande uppdrag. För det fall en referent missförstår frågor eller svarsalternativ, och dessa ansetts vara tillräckligt tydliga för att godtas, är det anbudsgivaren som står risken för detta. Förvaltningsrätten bedömer att stadens agerande vid anbudskvalificeringen inte kan anses strida mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna eller LOU i övrigt. Några skäl för ingripande mot upphandlingen föreligger därför inte heller på denna grund. Skada Bolaget menar att det har lidit skada eftersom bolaget hade lägst anbudspris. Ifall en korrekt utvärdering av anbuden skett, eller otydligheterna i I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14981-18 I STOCKHOLM upphandlingsdokumentet inte förelegat, skulle bolaget ha tilldelats kontraktet. Förvaltningsrätten har ovan funnit att det inte föreligger skäl att ingripa mot upphandlingen på de skäl som bolaget har anfört. Bolaget kan därför inte heller ha lidit eller riskera att lida skada och ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). ; �� l/Anna Karin Andersson Rådman Johanna Broo har föredragit målet. I.;_ il.fi SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppgesigen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje· särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se 3. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal ·slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se