FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2013-02-15 Meddelad i Uppsala Målm 5528-12E Enhet 1 =-=J Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Satab Söde1iälje AB:s ansökan om åtgärd enligt LOU. Sida 1 (8) Satab Södertälje AB, 556368-0791 Box 2042 151 02 Södertälje MOTPART Uppsala kommun ----- Kommunledningskontoret,-Upphandling 753 75 Uppsala SAKEN [hr I �-��=- -;---_ -=---�·· ' [rc::s /\bi}l! -'---....::::-____;cs.._��- �...::,:..._-,-_:-- •• • Dok.Id 81478 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksad ress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Exped itionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5528-12 2013-02-15 I UPPSALA BAKGRUND Uppsala kommun (kommunen) har genom ett öppet förfarande genomfö11 en upphandling "Drift och underhålla av byggnader, skolor och förskolor i Uppsala kommun, etapp 1" (upphandlingen). Satab Södertälje AB:s anbud förkastades av kommunen och kvalificerades därmed inte till utvärderings­ fasen. ----- - -------- YRKANDEN Satab Södertälje AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandling­ en och yrkar att kommunen inte får avsluta upphandlingen förrän rättelse gjorts im1ebärande att bolagets anbud utvärderas. I andra hand yrkar bola­ get att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden. GRUNDER Bolaget anför som grund för sin talan bl.a. följande. Kommunen genomför genom ett öppet förfarande en offentlig upphandling och anbudstiden ska enligt 8 kap. 2 § LOU då vara minst 52 dagar från det att annonsen om upphandling skickades för publicering. Av upphandlingsföreskrifterna punkt UF3.24 framgår att kommunen förbehåller sig rätten att göra förtyd­ liganden i upphandlingsföreskrifterna under upphandlingsprocessen på grund av frågor som inkommit till kommunen. I punkt UF3.24 anges föl­ jande. "Innan anbud lämnas bör därför anbudsgivaren kontrollera om nya uppgifter om upphandlingen eventuellt tillkommit." Av punkt UF3.24 framgår inte annat än att de nya uppgifterna endast har ett samband med de frågor och svar som inkommit till kommunen eller övriga uppgifter som möjligen bör tydliggöras för anbudsgivarna. Det rör sig således endast om nya uppgifter men inte om nya krav i upphandlingen. Kommunen har inte förbehållit sig rätten att under upphandlingsprocessen göra ändringar i för­ utsättningarna för deltagande i upphandlingen. Alldeles oavsett om det Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5528-12 2013-02-15 förekommit ett sådant förbehåll hade det inte varit förenligt med LOU eller det bakomliggande direktivet att göra väsentliga förändringar i förfråg­ ningsunderlaget. Det kan inte krävas att anbudsgivama under hela anbuds- tiden ska vara beredda att godta ändringar i upphandlingsvillkoret som den upphandlande myndigheten kommunicerar med anbudsgivarna. Syftet med direktivet är att konkurrensen ska utnyttjas vilket knappast är möjligt om leverantöre1�som avser lämna anbud ska vara beredda att-revidera sina an---­ bud och lämna nya anbud vartefter den upphandlande myndigheten föränd- rar förutsättningarna i förfrågningsunderlaget.Ett sådant förhållande borde dessutom strida mot både kravet på anbudstidens längd och proportional­ itetsprincipen samt inte ligga i linje med kravet på affärsmässighet. Änd- ringarna som gjordes av kommunen kommunicerades den 22 augusti 2012, fem dagar före anbudstidens utgång. Den 23 augusti 2012 kommunicerade kommunen sin avsikt att förlänga anbudstiden några dagar. Av tilldelning­ smeddelandet framgår att kommunen har avstått från att utvärdera bolagets anbud då det inte motsvarar villkor i det reviderade förfrågningsunderlaget. Bolagets anbud motsvarar kraven i det ursprungliga förfrågningsunderla- get. Bolaget har inte tagit del av några ändringar i det ursprungliga förfråg­ ningsunderlaget. Detta är resultatet av den stora mängd meddelanden som lämnats av kommunen under anbudstiden. Dessutom har flera meddelan- den inte ens något samband med den aktuella upphandlingen. Det brister således i transparens i detta sammanhang. Det är inte tillåtet att ändra i förutsättningarna under upphandlingsprocessen. Sådana ändringar bryter enligt 1 kap. 9 § LOU mot transparens- och likabehandlingsprinciperna. Detta gäller i synnerhet ändringar i förfrågningsunderlaget som är väsent- liga.En ändring är väsentlig när den kan bidra till att ändra utfallet av en anbudsutvärdering eller ett anbuds giltighet. Kommunen har genom att ändra ett väsentligt krav skadat bolaget genom att bolagets anbud har för- kastats. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2013-02-15 Kommunen anför som grund för sin talan bl.a. följande. Det är fråga om två ändringar i förfrågningsunderlaget; en ändring av SF6. l 1 och SF6.111 i de särskilda föreskrifterna och en följdändring i anbudsformuläret. Änd­ ringarna annonserades i det elektroniska upphandlingssystemet den 18 re­ spektive 22 augusti 2012. Den sista anbudsdagen förlängdes från den 27 augusti 2012 till den 3 september 2012. De aktuella förändringarna i för- - --frågningsunderlagetfårsammantaget-inteansesvara-såpass-omfattandeatt de måste betraktas som väsentliga i förhållande till det ursprungliga un­ derlaget. Kommunen har valt att genomföra en ny annonsering i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Därmed har anbudsgivare, även potentiella anbudsgivare, vid samma tillfälle fått tillgång till upphand­ lingsunderlagets samtliga delar och i och med det även getts samma förut­ sättningar att upprätta anbud. Förfarandet kan i detta avseende inte anses ha medfört att principerna om likabehandling och transparens öve1irätts. När det gäller anbudstidens längd vid ett öppet förfarande framgår av 8 kap. 1 § LOU att den upphandlande myndigheten ska ta särskild hänsyn till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörer kan antas behöva för att utarbeta anbuden. Nu aktuell upphandling avser drift och underhåll av byggnader med tillhörande administrativa arbetsuppgifter för ett antal skolor och förskolor i kommunen med en avtalstid på tre år med rätt för kommunen att förlänga avtalet upp till ett år. Då förlängningen av tidsfristen annonserades den 21augusti 2012 angavs den 3 september 2012 som senaste dag för anbudsinlämnande. Med beaktande av att den aktuella upphandlingen är okomplicerad och då den tid som åtgår för att räkna på ett pris i den del där anbudsformuläret ändrats kan uppskattas till en timme med särskild hänsyn tagen till att upphandlingen i sin ursprung­ liga utformning annonserades redan den 21 juni 2012 framstår anbudsti­ den om totalt 74 dagar som skälig. Sida 4 5528-12 I UPPSALA -- i Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5528-12 I UPPSALA 2013-02-15 Bolaget genmäler bl.a. följande. Tribunalen har i mål T-40/01 p.76 uttalat följande om obligatoriska krav. "Även om den upphandlande myndigheten har behörighet att förhandla i ett förhandlat förfarande, är dei1 dock alltid skyldig att se till att villkoren i kontaktshandlingarna, som den frivilligt har valt att göra tvingande, iakttas." Målet i Tribunalen rörde frågan om en teknisk specifikation gick att ända i ett förhandlat förfarande. I den aktuella upphandlingen rör ändringen en prisangivelse,-som saknades i bolagets- - anbud. Dock gäller frågan i de båda fallen en obligatorisk uppgift, som enligt Tribunalen gör den till ett väsentligt villkor. Det väsentliga är att den upphandlande myndigheten formulerat sitt krav som ett obligatorisk, dvs. som ett skallkrav. Kommunen anger att tidsfristen för att lämna anbud i upphandlingen till 74 dagar. Bolaget kan inte finna annat än att anbudsti­ den för att lämna ett komplett anbud reducerats till 13 dagar från det att ändringen i förfrågningsunderlaget gjordes. Enligt 8 kap. 9 § LOU ska kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget lämnas ut senast sex dagar före sista dagen att komma in med anbud. Förutsättningar för att fristen ska vara så kort är att leverantörerna ska ha känt till att komplette­ ringar behövts och att de begärt dem i god tid. I det aktuella fallet gällde det inte på förhand kända ändringar i förfrågningsunderlaget och de be­ gärda ändringarna lämnades ut fem dagar före anbudstidens utgång. Det fanns ingen anledning för anbudsgivarna att utgå från annat än att deras anbud skulle gälla vid tiden för kommunen begäran i augusti att de skulle komma in med nya och reviderade anbud. DOMSKÄL Förvaltningsrätten får efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada överpröva en upphandling (16 kap. 4 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma lida skada, ska · ----- -- rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas se­ dan rättelse har gjmi (16 kap. 6 § LOU). Bolaget gör gällande att de ändringar kommunen gjort i förfrågningsun­ derlaget efter att upphandlingen annonserades strider mot likabehandlings­ och transparensprincipen. ----- ------------ - -- --- I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat som bestämmelser om ändring, fö1iydligande och komplette­ ring av förfrågningsunderlaget.En upphandlande myndighet är således inte förhindrad att vidta vissa åtgärder för att innan anbuden ges in klargöra eventuella brister och otydligheter i förfrågningsunderlaget. Detta under förutsättning att det inte är fråga om väsentliga förändringar i förfrågnings­ underlaget i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. För att den upphandlande myndigheten ska tillgodose bl.a. transparens­ principen i LOU är det, vid väsentliga förändringar i förfrågningsunderla­ get, normalt inte tillräckligt att hantera dessa förändringar som komplette­ ringar eller tillägg inom ramen för den pågående upphandlingen. I stället bör den pågående upphandlingen avbrytas och göras om. Den första fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om de föränd­ ringarna i förfrågningsunderlaget kommunen tillkännagav den 18 respek­ tive 22 augusti 2012 var väsentliga och att kommunen därigenom brutit mot likabehandlings- eller transparensprincipen. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att kommunen gjmi två änd­ ringar i de särskilda föreskrifterna, SF6. l 1 och SF6. l 11, samt en följdänd­ ring i anbudsformuläret.Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte anses vara fråga om förändring av något skall-krav. Förändringarna i de särskilda föreskrifterna redogör för ersättning för vissa kontraktsarbeten FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-02-15 Sida 6 5528-12 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5528-12 2013-02-15 och vissa arbeten som inte ingår i den fasta ersättningen. Dessa förändring­ ar är snarast att se som upplysningar till potentiella anbudsgivare och inne­ bär inte någon väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. I det ändrade anbudsformuläret utgjordes förändringen av att prisuppgift för felhjälpande underhåll för åtgärder i intervallet 3 000 - 10 000 kr skulle ---anges.Imåletärostridigt-attbolagetintelämnat-in-denkompletterande --- -- prisuppgiften för åtgärder i intervallen 3 000 - 10 000 kr i anbudsformulä- ret. Således uppfyllde bolagets anbud inte kravet enligt UF3.3 l 1 i upp­ handlingsföreskriftema om att alla uppgifter i anbudsformuläret ska läm- nas. Förändringen i anbudsformuläret har för visso inneburit att bolagets anbud inte uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen. Förvaltningsrät- ten anser dock att inte heller förändringen i anbudsformuläret kan anses vara en väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget. Vid denna be­ dömning ska särskilt beaktas att förändringen endast avser en komplette- rande prisuppgift för åtgärd i intervallen 3 000 - 10 000 kr där anbudsgi- vare redan tidigare skulle uppge prisuppgift för samma åtgärd i intervallen upp till 3000 kr. Bolaget har även gjort gällande att kommunen inte tagit hänsyn till tidsfri­ ser för anbudstid i 8 kap. 2 § LOU. Kommunen har gjmi gällande att an­ nonsen publicerades den 21 juni 2012 och att sista dag för anbudsinläm­ ning var den 3 september 2012. Bolaget har inte visat att dessa uppgifter skulle vara felaktiga. Anbudstiden uppgår då till 74 dagar vilket inte kan anses strida mot bestämmelserna om anbudstidens längd vid öppet förfa­ rande i 8 kap. LOU. På grund av förändringarna i de särskilda föreskrifter­ na och anbudsformuläret förlängdes sista anbudsdagen från den 27 augusti 2012 till den 3 september 2012. Mot bakgrund av att förändringarna hade en förhållandevis okomplicerad karaktär får förlängningen av tidsfristen anses vara tillräcklig för att anbudsgivare ska ha haft möjlighet att justera sina anbud och lämna in kompletterande prisuppgift. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-02-15 Sida 8 5528-12 Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att bolaget inte visat att kommunen brutit mot likabehandlings- eller transparensprincipen i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Det saknas därför skäl för för­ valtningsrätten att vidta åtgärd enligt LOU. Bolagets ansökan ska således avslås. ·-- --HURMAN ÖVERKLAGAR,se-bilaga (DV3109/1ALQUi-. A/innika�LowLen rådman Målet har handlagts av Martin Bäckström. / HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas - - - - - - - - - - - -- - -- e l l e r l ä m n a s - t i l l f ö tv a l t n i n g - s r ä t t e :n: . - - - - - - - - - - - Öv.erklagandet ska ha kommit in till fö1valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I