FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 16 SÖKANDE Sida 1 (6) Baggium Vård & Behandling AB, 556747-523 0 Box 156 431 22 Mölndal MOTPART Botkyrka kommun 147 85 Tumba SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET DOM 2014-11-11 Meddelad i Stockholm Mål m 23 271-14 2014 -11- Avd Onr KSnr ·] ' Aktbil 1 Förvaltningsrätten avslår Baggium Vård & Behandling AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 544089 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvligen 1 Telefax 08-561 680 01 Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 23271�14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Botkyrka kommun upphandlar HVB för bam och ungdomar 0-20 år, 2013:626. Upphandlingen omfattar åtta områden med underkategorier. Förutom i två områden sker rangordning utifrån respektive boendeplats geografiska placering; "inom" vissa angivna län och ''utanför'' dessa län. Baggium Vård & Behandling Aktiebolags samtliga anbud avseende olika behandlingsenheter har diskvalificerats eftersom ett skall-krav inte uppfylls fullt ut. Tilldelningsbeslut meddelades den 23 september 2014. Baggium Vård & Behandling AB, (Baggium eller bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att Botkyrka kommun gör en överprövning av sitt beslut i upphandlingen och bedömer samtliga anbud på samma sätt och utgår från samma kvalificeringskriterier. Botkyrka kommun har den 9 oktober2014 gjort en självrättelse av tilldel­ ningsbeslutet som innebär att Baggiums enhet Boromir antas i rangordning "utanför" i kategori 4A och 4B. I övrigt bestrider kommunen ansökan. Baggium yrkar därefter att upphandlingen ska göras om eftersom kommu­ nen under upphandlingsförfarandet brutit mot principerna om likabehand­ ling, transparens och proportionalitet och i fle1talet fäll har gj01t felaktiga bedömninga1· i utvärderingen av inkomna anbud. SKÅLEN FÖRAVGÖRANDET Baggium anför följande som skäl för sin ansökan. Kommunen har inte behandlat bolagets enheter på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Kommunen medger inte att en ändring av skall-kravet gjordes under på­ gående upphandling utan hävdar att det enbart gjordes ett förtydligande av det ställda skall-kravet. Det skärpta kvalificeringskravet tillämpar kommu­ nen för att utesluta Baggiums enheter samtidigt som andra kvalificerings­ krav tillämpas på de vinnande anbuden. Kommunen bryter mot likabe­ handlingsprincipen genom att tillämpa restriktiv tolkning av underlaget hos Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 23271-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen en del leverantörer och extensiv tolkning av underlaget hos andra. Kom­ munen utesluter bolagets enheter med förklaring att "Kravet gällande att 75 % av behandlingspersonalen ska ha akademisk utbildning uppfylls ej fullt ut". Baggiums enheter Nenya och Boromir uppfyller kvalificerings­ kravet. Kommunen väljer att för enhet Nenya inte godkänna Yrkeshögsko­ leutbildning i Socialpsykiatri-psykosocialt rehabiliteringsarbete om 430 YH poäng som adekvat trots att utbildningen är skräddarsydd för psykoso­ cialt behandlingsarbete. Samtidigt godkänns en fil. kand. examen i sam­ hällsvetenskap och humaniora som adekvat. Kommunen bryter därför mot proportionalitetsprincipen. Kommunen bryter mot transparensprincipen genom att otydligheten i kvalificeringskraven var så omfattande att varken anbudsgivare eller upphandlarna som bedömde anbuden kände med säker­ het vilka kriterier som var gällande vid kvalificering av anbud. Ändring av skall-kravet under upphandlingsprocessen har även bidragit till ytterligare otydlighet kring gällande krav. Självrättelse har skett där bl.a. bolagets enhet Boromir fick tilldelning. Enligt bolagets analys har kommunen ge­ nom självrättelse gjort felbedömningar av tre kvalificerade anbud och det finns anledning att tro att ytterligare felbedömningar gj01ts i anbudsutvär­ deringen, bl.a. avseende bolagets enhet Nenya, och hela upphandlingen ska göras om. Öve1trädelse av LOU har skett och skada har uppkommit för leverantörer. Botkyrka kommun bemöter ansökan med följande. I upphandlingen har ställts krav på att "Minst 75 % av behandlingspersonalen ska ha adekvat akademisk utbildning som till exempel socionom, beteendevetenskaplig examen, socialpedagog, psykolog. Övrig personal ska ha eftergymnasial tvåårig utbildning till behandlingsassistent/ drogterapeut eller motsvarande eller fullständig grundskoleutbildning och minst 18 månaders erfarenhet av arbete med målgruppen." Kommunen har i frågor och svar nr 13 förtydli­ gat vad man avser med övrig personal i kravet: Minst 75 procent av be­ handlingspersonalen (all personal som utför behandlingsinsatser utifrån Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 23271-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen respektive verksamhets behandlingsmetod/er) ska ha adekvat akademisk utbildning. Med övrig personal avses resterande personal som utför be­ handlingsinsatser men som inte har en akademisk utbildning" Kommunen har anfört att det är den delen som utöver den personal som har akademisk examen men som ändå utför behandlingsinsatser, vilket enligt kommunens syn är samtlig personal som arbetar på boendet med syfte att ingå/bidra i barnens behandling/omsorg. Kommunen menar att bolaget gör en egen tolkning av förfrågningsunderlaget. Kommunen har i anbudsprövningen inte räknat med personalkategorier såsom exempelvis vaktmästare, kock, husmor, ekonom m fl. som en del av behandlingsperso­ nalen. Efter ytterligare kontroll av bolagets enhet Boromir har kommunen konstaterat att kravet uppfylls och anbudet har antagits i det nya tilldel" ningsbeslutet. Kommunen har inte omprövat beslutet avseende enheten Nenya, eftersom en yrkeshögskoleutbildning inte motsvarar ställt kompe" tenskrav i upphandlingen. Samtliga leverantörer har fått samma informat" ion vid samma tillfälle och samtliga anbudsgivare har getts samma förut­ sättningar att delta i upphandlingen. Kommunen har utvärderat samt hante" rat samtliga anbud på samma sätt och ställt rimliga krav på kompetens hos utförarens personal. Så som kommunen har valt att utforma kravet avse" ende kompetensnivån i upphandlingen kan en Yrkeshögskoleutbildning inte godkännas då poäng från yrkeshögskola inte bedöms kunna motsvara akademiska högskolepoäng. Förfrågningsunderlaget är klatt och tydligt. I valt fall är förfrågningsunderlaget så pass tydligt att det inte strider mot principerna i LOU. Inga krav har ändrats under utvärderingsprocessen på det sätt som bolaget gör gällande. Kommunen bestrider att man skulle ha utvärderat på annat sätt än det som angetts i upphandlingens förfrågnings­ underlag. Förtydligandet förändrar inte förutsättningarna eller bedömning­ en i utvärderingsfasen på det sätt som klaganden gör gällande. Genom att genomföra en självrättelse och meddela nytt tilldelningsbeslut har kommu" Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23271�14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen nen gj01t en ko1Tekt bedömning och överträdelse av LOU:s principer har inte skett. Sakprövning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), prop011ionalitet och ömsesidigt erkännande. LOU är en procedurlagstiftning och prövningen i förvaltningsrätten utgör därför en kontroll av om det på gmndval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Det ankommer inte på förvalt­ ningsrätten att genomföra en ny kvalificering av anbuden eller en ny utvär­ dering av anbuden. Botkyrka kommun har i nytt tilldelningsbeslut den 8 oktober 2014 gj011 en självrättelse och lämnat följande motivering. Kommunen har efter ytterli­ gare kontroll av inkomna anbud upptäckt att det i tidigare meddelat tilldel­ ningsbeslut har redovisats felaktigheter. Av den anledningen har kommu­ nen på nytt kontrollerat samtliga anbuds uppfyllande av kravet avseende personalens kompetens och funnit att tre anbud antagits på felaktig grund, vilket medför dels att dessa tas bort ur förteckning i bilaga 1 över antagna anbud samt att det sker förändringar i rangordningen inom respektive kate­ gori. Förvaltningsrättens bedömning är att det uppställda ska-kravet på persona­ lens komptens i kravspecifikationen, tillsammans med kommunens svar på fråga13, ärkla1tochtydligtochstriderintemottransparensprincipen.Det förtydligande som efterfrågats och som getts på fråga fil' 13 innebär inte att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23271-14 I STOCKHOLM Allmätma avdelningen kravet har förändrats eller skärpts. Upphandlande myndighet har stor frihet att utforma de krav som myndigheten bedömer vara nödvändiga att ställa för att uppnå syftet med upphandlingen. Baggium har inte genom sin ar­ gumentation visat att kommunens krav avseende personalens kompeterns strider mot proportionalitetsprincipen eller att bolagets anbud i kategorier­ na lA, 5 A och 5B, felaktigt har förkastats. Baggium har genom egna ut­ värderingar, redovisade i ansökan, velat visa att kommunen gjort felbe­ dömningar dels av bolagets andra anbud än enheten Boromir, dels av ett antal andra anbud. Kommunen påpekar att bolagets matris för den utvärde­ ring som redovisas är just bolagets egen och svarar genom att redovisa den egna bedömningen. Baggium har genom sin argumentation inte visat att kommunen i kvalificering eller utvärdering eller i samband med den om­ prövning som skett av vissa anbud frångått vad som anges i förfrågnings­ underlaget eller särbehandlat anbudsgivare. Förvaltningsrätten finner där­ för inte stöd för att kommunen under upphandlingsforfarandet skulle ha brutit mot likabehandlingsprincipen. Med beaktande både av det som sö­ kanden har anfö1t och vad den upphandlande myndigheten har svarat be­ dömer förvaltningsrätten att Baggium inte har visat att Botkyrka kommun felaktigt har diskvalificerat Baggiums anbud i kategoriema lA, 5 A och SB eller brntit mot någon av de grundläggande principer under upphandlings­ förfarandet. Det finns därmed inte någon grnnd för ingripande med stöd av LOD och ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns F.d.rådman Kerstin Sandin har handlagt målet. _,IJt---.-\;;�:, t�.J�i3i� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Sktivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommitin till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten a,, det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillståtld bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill st.yrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporterochposttjänsterfåravtalslutasinnan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får a,rtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort måletellerupphävtettinterimistisktbeslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan a,rtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se