Dok.Id 67450 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Telefax 0155-20 04 50 0155-20 04 90 E-post: lansrattenisodermanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 BESLUT 2009-04-24 Meddelat i Nyköping Kinnarps Interior Mälardalen AB, 556631-4869 Lysgränd 3 721 30 Västerås Ombud: Advokat Thomas Svedberg Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 7253 103 89 Stockholm MOTPART 1. Strängnäs Fastigheter AB, 556665-3100 Nygatan 10 645 80 Strängnäs 2. Strängnäs kommun, 212000-0365 Nygatan 10 645 80 Strängnäs SAKEN Sida 1 (5) LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN Handläggare: Kristofer Laasbärg SÖKANDE Mål nr 1175-09 Enhet 3 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU); nu frågan om inhibition Strängnäs Fastigheter AB och Strängnäs kommun upphandlade möbler, dnr KS/2008:768-059. Strängnäs kommun beslutade genom tilldelningsbe­ slut att anta dels anbud från Lekolar AB inom gruppen Förskole- och Skolmöbler, dels anbud från Thule möbler AB (nedan Thule) inom grup­ perna Kontorsmöbler, Offentlig miljö samt Textil. Kinnarps Interior Mälardalen AB (nedan Kinnarps) ansöker om överpröv­ ning av upphandlingen av möbler och yrkar dels att länsrätten skall förord­ na att upphandlingen inte får avslutas förrän något annat har beslutats dels att upphandlingen skall göras om. Till stöd för ansökan anför Kinnarps bl.a. följande. Kommunen har brutit mot LOU genom att avvika från an­ budsunderlaget såvitt avser utvärderade kriterier; dels då kommunen under sin handläggning tagit bort ett kriterium jämfört med anbudsunderlaget, ,--..-_7 2009 -04- 2 7 LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN BESLUT Sida 2 1175-09 dels då kommunen under sin handläggning tillagt ett kriterium jämfört med anbudsunderlaget. Förändringarna innebär att de grundläggande förutsätt­ ningarna i upphandlingen har ändrats och det har omöjliggjort för anbuds­ givarna att bedöma hur utvärderingen skulle komma att ske och därmed hur anbudet skulle upprättas. Upphandlingen har därför inte genomförts på ett öppet och icke- diskriminerande sätt. Kommunen har vidare brutit mot LOU genom att avvika från anbudsunderlaget såvitt avser utvärdering av kriteriet "garanti", trots föregående frågor från anbudsgivama. Dessutom har kommunen, såvitt avser anbudsgivaren Thule, tillämpat en felaktig betygssättning för detta kriterium. Även i detta avseende föreligger brott mot LOU då kommunen inte heller i denna del har genomfört upphand­ lingen på ett öppet och icke-diskriminerande sätt. Slutligen har kommunen brutit mot LOU genom den valda utvärderingsmetodiken i kombination med att anbudsunderlaget stadgade att kvalitetskriterierna och kriteriet pris skulle värderas lika. Utvärderingen har genomförts på sätt som innebär att priset inte kommit att få angiven betydelse och prisets genomslag i utvär­ deringen har dessutom inte varit lika för samtliga anbudsgivare. Upphand­ lingen har därför inte skett på ett öppet och icke-diskriminerande sätt. Av anbudsunderlaget, punkt 5.3 följer att kommunen skulle genomföra utvärderingen utifrån ett antal kriterier, vilka hade givits antingen "vikt 6" eller "vikt 4". De kriterier som givits "vikt 6" angavs till funktionella, estetiska respektive ergonomiska egenskaper. Det angavs vidare att som en del av de funktionella egenskaperna låg "stabilitet och hållbarhet". De kri­ terier som givits "vikt 4" angavs till leveranstid, miljö, service och garanti­ åtaganden. Med anledning av frågor från anbudsgivama under anbudsti­ den, svarade kommunen att samtliga nu angivna kriterier var "skilda krite­ rier med likvärdig vikt" (inom respektive viktningsgrupp), se bilaga 3, punkt 4b) och 4c). När tilldelningsbeslutet offentliggjordes framkom att kommunen i väsentlig mån har avvikit från de nu angivna förutsättningar­ na. För det första har kommunen såvitt avser gruppen "offentlig miljö" slagit ihop kriterierna "funktion" och "ergonomi" till ett kriterium med en LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN BESLUT Sida 3 1175-09 betygssättning; detta trots de frågor som ställdes i förtydligande syfte under anbudstiden och i strid med de svar som då gavs om att det var fråga om skilda kriterier. Det synes som kommunen har gjort detsamma avseende gruppen "kontorsmöbler", även om det i tilldelningsbeslut (sid 2) har angi­ vits "funktionella och estetiska egenskaper". Estetiska egenskaper nämns där två gånger, varför kommunen antingen har utvärderat estetiska egen­ skaper dubbelt eller slagit ihop funktion och ergonomi men skrivit fel i beslutet. För det andra har kommunen särskilt utvärderat ett kriterium be­ nämnt "stabilitet och hållbarhet", trots att det av anbudsunderlaget följer klart att detta utgjorde en del av kriteriet avseende funktionella egenskaper (bilaga 1 punkt 5.3). Genom att agera på nu beskrivet sätt har kommunen förändrat grunderna för upphandlingen på ett sätt som står i strid med LOU. Det medför också att det varit omöjligt för en anbudsgivare att be­ döma vad prövningen kommer att avse, hur anbudet skall utformas och överhuvudtaget de affärsmässiga förutsättningarna för upphandlingen. Av anbudsunderlaget följer att kommunen avsåg att utvärdera kriteriet "garan­ tiåtaganden". Då det av anbudsunderlaget inte gick att utläsa vad detta närmare avsåg och hur utvärderingen skulle gå till, ställdes under anbuds­ tiden en fråga om detta (bilaga 3, sid. 1, punkt 4f). På frågan om hur be­ räkning för betygsättning av "garantiåtaganden" skulle ske, svarade kom­ munen således "Tid och omfattning". När tilldelningsbeslutet offentlig­ gjordes, framkom att kommunen utvärderat detta kriterium utifrån en sär­ skild poängskala (bilaga 1 till tilldelningsbeslutet). Att utvärdera på detta sätt överensstämmer inte på något sätt med de förutsättningar som hade presenterats för anbudsgivarna och står i strid med LOU. Till detta skall läggas att kommunen vid utvärdering av det vinnande anbudet Thule, givit Thule betyget 5 i utvärderingen av "garantiåtagandet". För detta betyg krävs - enligt kommunens nu lämnade besked - en garantitid om 10 år. Thule har i sitt anbud angivit en garantitid avseende sina egna produkter om 10 år men beträffande det stora flertalet leverantörer har Thule angivit fem års garantitid, se bilaga 5. Detta kan inte rimligen, enligt den modell LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN BESLUT Sida 4 1175-09 kommunen nu har valt, kunna föranleda 5 i betyg. Som omnämnts har kommunen vid utvärderingen använt det de kallar "Trade Extensions ut­ värderingssystem". Systemet beskrivs närmare i bilaga 2 till anbudsunder­ laget. Den "uppräkningsvikt" som anges i beskrivningen av systemet anges i anbudsunderlaget till 1 (bilaga 1, punkt 5.2). Enligt anbudsunderlaget skall detta innebära "att pris och kvalitet inverkar ungefär lika mycket". I praktiken innebär detta att varje anbudsgivare ges en utvärderingspoäng vid utvärdering av kvalitetskriteriema (t.ex. har Kinnarp avseende offentlig miljö erhållit 67,41, se bilaga till tilldelningsbeslutet, bilaga 4). Det kom­ munen därefter har gjort, är att multiplicera ett "tilläggstal" - som erhålles på basis av erhållna poäng för kvalitetskriteriema - med det av anbudsgi­ varen lämnade priset. Det svar som då erhålles motsvarar anbudsgivarens jämförelsetal (d.v.s. den siffra som skall jämföras med övriga anbudsgiva­ re). Detta system innebär dels att priset inte ges alls den vikt som kvalitets­ kriterierna får, vilket står i strid med anbudsunderlaget, dels att anbudsgi­ vare som angivit samma pris inte erhåller samma beräkning för priset (ef­ tersom påslaget för priset blir beroende av de poäng man erhållit för kvali­ tetskriteriema). Det sistnämnda är ett klart brott mot icke- diskriminerings­ principen och är i strid med LOU. Kinnarps, liksom andra anbudsgivare, kan ha lidit skada då anbudsunderlaget och därmed de grundläggande för­ utsättningarna för upphandlingen, liksom kommunens sätt att tillämpa an­ budsunderlaget, står i strid med LOU. Det är inte möjligt att närmare kvan­ tifiera den skada som uppstått men Kinnarps kan konstatera att upphand­ lingens värde beräknas uppgå till ca fem miljoner kronor per år (punkt 1.2 i anbudsunderlaget, bilaga I) och att avtalstiden är i vart fall nästan fyra år. Att skaderisken är uppenbar och väsentlig torde det inte kunna råda något tvivel om. Den olägenhet som ett interimistiskt beslut skulle kunna innebä­ ra för kommunen är väsentligen mindre än den skada som kan drabba Kin­ narps om upphandlingen inte görs om. Upphandlingens värde är betydan­ de. Enligt praxis skall ett interimistiskt beslut fattas när domstolens möj­ lighet till överprövning annars skulle kunna upphöra. I detta fall har kom- LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN BESLUT Sida 5 1175-09 munen angivit att upphandlingen "träder i kraft" tio dagar efter den 14 april 2009 (tilldelningsbeslutet, sid. 3, bilaga 4). Sammantaget är bristerna i upphandlingen och kommunens tillämpning av anbudsunderlaget så omfat­ tande att upphandlingen måste göras om. Eftersom bristerna i stora delar är knutna till anbudsunderlaget och därmed de grundläggande förutsättning­ arna för upphandlingen, är det inte tillräckligt med rättelse. SKÄL FÖR BESLUT Enligt 16 kap. 2 § andra stycket LOU får länsrätten omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Länsrätten får dock låta bli att fatta ett sådant intermistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Länsrätten finner skäl att omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Yrkandet om intermistiskt beslut ska därför bifallas. BESLUT Länsrätten förordnar, i avvaktan på att länsrätten slutligt avgör målet, att Strängnäs Fastigheter AB:s och Strängnäs kommuns upphandling av möb­ ler, dnr KS/2008:768-059 inte får avslutas innan något annat har beslutats. rj HUR MAN ÖVERKLAGAR (endast i fråga om verkställighetsförbud), se bilaga (Dv 3109/la) a�JJ Helena Sohl HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga -"' '"' :.., Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckpr från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningscillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas orn dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövn.ingstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. B er.,0 0('I -,:: ..........­ •r. e a0 °' 0 -..... >a www.domstol.se