FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 775-14 Enhet 2 Sida 1 ( 6) I FALUN Frida Axelsson Föredraganden SÖKANDE Visafo AB, 556814-5360 2014-04-03 Meddelad i Falun Ombud: Advokat Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box24053 104 50 Stockholm MOTPART Trafikverket 7 81 89 Borlänge SAKEN KONKURRfNSVfRKET 20i4 ··04- 0 8 �Ä - Dnr KSnr Överprövning enligt lagen ( 2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Visafo AB:s ansökan om överprövning. Avd Aktbil Dok.Id 109090 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 DOM Sida2 775-14 BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling avseende"Vägmarkeringar i Gäv­ leborgs län, ärendenr TRV2013/65868" . Upphandlingen sker med till­ lämpning av öppet förfarande över tröskelvärdet enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling (LOU). Trafikverket har genom beslut den12 februari2014 tilldelatCleanosolAB (Cleanosol) upphandlingskontraktet. YRKANDEN M.M. Visafo AB (Visafo) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att en ny anbudsut­ värdering ska ske därCleanosols anbud ska förkastas då det inte uppfyller förfrågningsunderlagets kvalificeringskrav avseende tre likartade referens­ objekt som är utförda och färdigställda.Visafo har drabbats av skada ef­ tersom bolaget annars skulle tilldelats entreprenaden. Trafikverket motsätter sig bifall tillVisafos ansökan om överprövning och invänder att Cleanosol i sitt anbud har åberopat tre olika referensobjekt samt att dessa anses som utförda och färdigställda varvid anbudet uppfyller ställda krav. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten har att ta ställning till om det på grundval av vadVisafo anför är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse iLOU och att detta medför att Visafo lidit eller kan komma att lida skada (16 kap.6 §LOU). Av förfrågningsunderlaget (AFB.51 jfrAnbudsformulär) framgår bl. a. att det för kvalificering krävs att anbudsgivare ska ha utfört tre (3) likartade objekt gällande vägmarkering. Objekten ska vara utförda och färdigställda under de senaste5 åren, ej äldre än år2009. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 775-14 Enhet2 I FALUN Cleanosol har angivit följande referensuppdrag; 1. Funktionsentreprenad Östergötland och Kalmar län 2. Funktionsentreprenad Jönköpings län 3. Funktionsentreprenad Kronoberg och Blekinge. Visafo gör gällande att referensuppdrag2 och 3, som Cleanosol har upp­ gett i sitt anbud, utgör ett och samma uppdrag, då det varit fråga om en och samma upphandling som tilldelats en entreprenör med ansvar för hela det angivna geografiska området med en gemensam kontraktssumma. Upp­ dragsgivare är Trafikverket. Samtliga tre uppdrag omfattas av ett entrepre­ nadkontrakt men är uppdelat i två huvuddelar, Östergötlands och Kalmar län respektive Jönköpings, Kronobergs och Blekinge län. Det kan argu­ menteras för att entreprenadkontraktet omfattar två objekt. Cleanosols refe­ rensuppdrag2 och 3 är dock hänförliga till samma huvuddel och är därför inte två separata objekt/uppdrag då det dessutom sträcker sig över samma geografiska område. Det är inte heller relevant att "uppdragen" hanteras av olika projektledare hos beställaren då vissa delar ska utföras utan av­ rop/beställning. Att det sträcker sig över tre områden innebär inte att det blir fråga om flera uppdrag, Såvitt Visafo vet har Cleanosol utfört både uppdrag2 och 3 från Kristianstad. Vidare gör Visafo gällande att inget av uppdragen är utförda och färdigställda dels då det inte har genomförts nå­ gon fullständig slutbesiktning inom de ordinarie kontraktstidema, dels då kontraktstiden fortfarande löper med anledning av utlöst option. Såvitt känt har Cleanosol i praktiken upphört med sina arbeten vad avser viss del av åtagandet kort efter det att Trafikverket avropade optionerna avseende för­ längning av kontraktstidema. Den bakomliggande orsaken torde vara eko­ nomisk då anbuden var kraftigt underprissatta, vilket även gäller aktuellt anbud. Det kan därför ifrågasättas om Cleanosol kommer att ha vilja och förmåga att utföra densamma med gott resultat. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 775-1 4 Enhet 2 I FALUN Trafikverket invänder mot detta att de aktuella referensobjekten ska ses som två skilda uppdrag då de hänför sig till olika geografiska områden, Jönköpings län respektive Kronobergs och Blekinge län. Hur uppdragen hanterats kontraktsmässigt är således inte avgörande. Rent praktiskt har uppdragen hanterats av Trafikverket genom olika projektledare samt att avrop och beställningar har gjorts var för sig. All fakturering har även skett för varje län för sig och har belastat olika budgetar. Cleanosols organisat­ ion har även varit indelad i två separata distrikt/depåer med varsin produkt­ ionsledare/platschef. Uppdragen är således att betrakta som två olika upp­ drag. Vad gäller huruvida objekten är färdigställda omfattade grundkon­ trakten vägmålningsarbeten för säsongerna2010-2013. Eftersom vägmål­ ningsarbeten endast kan utföras under sommarsäsongen måste de arbeten som omfattas av grundkontraktet varit att betrakta som färdigställda när säsongen 201 3 tog slut. Trafikverket har vid utgången av säsong 201 3 valt att utlösa optionen i kontraktet för ytterligare två säsonger. Om Trafikver­ ket inte hade utlöst optionen skulle det inte ha rått något tvivel om att refe­ rensuppdragen var utförda och färdigställda för slutbesiktning den 1 5 no­ vember 2013. Det vore orimligt om Cleanosol skulle hamna i ett sämre läge genom att uppdragen inte kan lämnas som referenser på grund av att Trafikverket valt att utlösa optionen. Uppfyller Cleanosol kravetpå tre olika referensobjekt? Förvaltningsrätten kan konstatera att det är ostridigt att samtliga av de av Cleanosol åberopade referensobjekten har upphandlats i en gemensam upphandling och omfattas av samma totalentreprenadkontrakt, med angi­ vandet att entreprenaden består av två huvuddelar: Östergötlands och Kal­ mar län respektive Jönköpings, Kronobergs och Blekinge län. Frågan är då hur dessa ska bedömas i förhållande till det uppställda skall-kravet i aktuell upphandling dvs. krav på utförande av "tre ( 3) likartade objekt". Trafik­ verket framhåller för sin del att såväl de själva som Cleanosol behandlat dessa som separata objekt med hänsyn till hur de organisatoriskt och eko- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 775-14 Enhet2 I FALUN nomiskt har hanterat dem. Vad Visafo har fört fram i den delen visar enligt förvaltningsrättens bedömning inte att den tolkning av de aktuella referen­ sobjekten som gjorts av Trafikverket står i strid med det uppställda skall­ kravet där det kan noteras att kravet inte omfattar referensuppdrag hänför­ liga till skilda upphandlingar eller kontrakt utan använder just begreppet "objekt". Visafo har därmed inte förmått visa att Cleanosol inte uppfyller kravet på antal referensobjekt. Något skäl för ingripande föreligger därför inte med hänsyn till denna grund. Ar Cleanosols referensobjekt färdigställda och avslutade? Vad härefter gäller frågan om de angivna objekten är "färdigställda och avslutade" kan förvaltningsrätten konstatera att de är ostridigt att de aktu­ ella objekten samtliga haft en kontraktstid som såvitt framgår löpt ut2013- 11-15. Det är vidare ostridigt att Trafikverket haft möjlighet att utlösa en option och därmed förlänga kontraktstiden med ytterligare två år, vilket också skett. Visafo har fört fram att det aldrig skett någon slutbesiktning av objekten och att detta förhållande medför att de inte kan anses "färdig­ ställda och avslutade". Trafikverket har å sin sida framhållit att de arbeten som omfattas av grundkontraktet varit att betrakta som färdigställda när säsongen2013 tog slut och att det vore orimligt om Cleanosol inte skulle kunna lämna uppdragen som referens på grund av att Trafikverket valt att utlösa optionen. Förvaltningsrätten kan konstatera att de av Cleanosol åbe­ ropade referensobjekten haft ett grundkontrakt som löpt över viss tid. Det förhållandet talar för att dessa objekt ska anses färdigställda och avslutade vid sluttidpunkten, i detta fall2013-11-15. Det förhållandet att en bestäl­ lare vid den tidpunkten valt att utlösa en i grundkontraktet angiven option föranleder ingen annan bedömning, varför det inte är fråga om ett ännu pågående kontrakt. Vid en sådan situation får de tidigare arbetena anses färdigställda och avslutade på det sätt som aktuellt skall-krav förutsätter. Vad Visafo fört fram om att slutbesiktning måste ha skett för att kravet Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 775-14 Enhet 2 IFALUN "färdigställda och avslutade" ska anses uppfyllt är inte visat i målet. Skäl för ingripande på denna grund föreligger därför inte heller. Sammantaget finns därför inte skäl för ingripande enligt LOU på de av Visafo anförda grunderna. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga ( DV 31 09/lc LOU). rådman