FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-05-02 Meddelad i Stockholm Mål nr 3692-12 Enhet 14 Sida 1 (13) Cabonline AB, 556495-5820 Box 42201 126 17 Stocld1olm Ombud: Advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman Nova AB Liimegatan 18 114 47 Stocld1olm MOTPART Statens inköpscentral vid Kanm1arkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 224172 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3692-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet (Kammarkollegiet) genomför en upphandling av ramavtal avseende taxiresor med tillhörande tjänster, dnr 96-55-2011. Kammarkollegiet har beslutat ati tilldela AB Grundstenen 138424 under namnändring till Taxi Public Service AB (Grundstenen) uppdraget. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Cabonline yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att anbudet från Grundstenen ute­ sluts från utvärderingen. Kammarkollegiet bestrider bifall till ansökan. Grundstenen, som beretts tillfälle att yttra sig, har bl.a. anfört att bolaget anser att förvaltningsrätten ska avslå ansökan om överprövning och att boalget delar den inställning som förts fram av Kammarkollegiet. Grund­ stenen har vidare anfö1i ati det, mot bakgrund av att det av förfrågningsun­ derlagets punkt 4.2.2.1 framgår att Kammarkollegiet kan godkänna an­ budsgivare med saknad eller sämre riskklass om den ekonomiska ställ­ ningen bedöms vara stabil, är tveksamt om det foms utrymme att förkasta ett anbud på elen grund som Cabonline gör gällande. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER Cabonline anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Cabonline har lämnat anbud i förfarandet. Anbudet från Cabonline har emelle1iicl inte antagits av Kanunarkollegiet. Istället har anbuclsgivaren Grundstenen tilldelats kon- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3692-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen trakt. Grundstenen uppfyller inte skall-havet under punkten 4.2.2.1 avse­ ende ekonomisk och :finansiell ställning. Detfi"amgår inte att det är.fråga om ett gemensamt anbud Det anbud som lä1m1ats in till Kammarkollegiet har lämnats av en (1) juri­ disk person, Grundstenen. Detta framgår av att det är detta bolag och dess organisationsnummer som är angivet som anbudslämnare/säljare i anbudet. I punkten 4.1 och 4.1.1 har Kammarkollegiet efterfrågat uppgifter om an­ budsgivaren. Grundstenens nanm och organisationsmumner har angivits såsom "Anbudsgivarens namn enligt registreringsbevis från Bolagsverket" och "Anbudsgivarens organisationsnummer". Det framgår inte någonstans i anbudet från Grundstenen att det är fråga om ett gemensamt anbud eller ett anbud som lämnas av ett konsortium, dvs. att det skulle vara fråga om flera anbudsgivare som länmar ett gemensamt anbud. I förfrågningsunderlagets punkt 4.1.2 med rubriken verksamhetsbeskriv­ ning har Kammarkollegiet efterfrågat en beskrivning av anbudsgivarens verksamhet. I anbudet finns endast en beskrivning av Grundstenens verk­ samhet. Om det hade varit fråga om ett gemensamt anbud från flera an­ budsgivare eller ett konsortium skulle anbudet ha innefattat beslaivningar även av dessa bolags verksamheter. Sådana beskrivningar saknas. Kammarkollegiet baserar sitt påstående om att det skulle vara fråga om ett gemensamt anbud/konsortium på vad som framgår av punkten 4.1.2 i an­ budet där följande anges. Ett civilrättsligt bindande avtal (aktieägaravtal) mellan ägarna att gemensamt delta och solidariskt ansvara för genomfö­ randet av bolagets åtaganden är bifogat detta anbud. De1ma text kan inte läggas till grund för att det skulle vara fråga om ett gemensamt an- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3692-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen bud/konsortium- dvs flera anbudsgivare som gemensamt lämnar ett an­ bud. Särskilt inte mot bakgrund av att det av övriga uppgifter i anbudet framgår att det är bolaget Grundstenen som lämnar anbud. Det framgår även av aktieägaravtalet att det är Grundstenen som lämnar anbud, dvs. att det är fråga om en (1) anbudsgivare och inte flera. Vad Kammarkollegiet anfört om att det skulle vara fråga om ett gemen­ samt anbud från flera anbudsgivare och att samtliga anbudsgivares kapa­ citet därmed åberopas skall således lämnas utan avseende. Förvaltningsrät­ ten har därför att pröva om Grundstenen för egen del uppfyller kvalifice­ ringskraven. Det är oklart om Grundstenen överhuvudtaget har åberopat andraföre­ tags kapacitet När det gäller kravet på ekonomisk och finansiell ställning har Grundstenen angivit följande i sitt anbud. Uppfattar att denna fråga inte ska besvaras om man uppfyller kraven. Bolagets ägare (Flygtaxi Sverige har rating 95 och Mycabtravel Scandinavia AB har rating 83. Dock tillåter inte systemet (Tendesign) att anbudet skickas in utan att frågan besvaras. Av Grundstenens anbud framgår att Grundstenen har lämnat uppgift om vad bolagets ägare har för rating. Cabonline bestrider att de länmade upp­ gifterna i denna del innebär att Grundstenen skulle ha åberopat ägarbola­ gens kapacitet. Under alla förhållanden har något åtagande från ägarbola­ gen inte bifogats anbudet eller på annat sätt åberopats av Grundstenen. Det har i anbudshandlingen funnits utrymme för att hänvisa till - och därige­ nom åberopa en bilaga/handling. Grundstenen har emellertid inte gjort detta. Kanunarkollegiet har i förfrågan angett följande. I de fall en anbuds­ givares ekonomiska stabilitet intygas av moderbolag, ska intyg om detta bifogas och vara undertecknat av moderbolagets firmatecknare. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3692-12 Allmänna avdelningen Grundstenen har till sitt anbud inte bifogat någon bilaga/handling som in­ nehåller ett åtagande (eller liknande) från ägarbolagen såvitt avser ekono­ misk och finansiell ställning. Grundstenen kan därmed inte heller anses ha åberopat ägarbolagens kapacitet i denna del. Om förvaltningsrätten skulle finna att ägarbolagens kapacitet kan anses åberopad av Grundstenen har åberopande skett utan a1t Grundstenen till sitt anbud bifogat ett sådant åta­ gande som enligt LOU krävs för a1t en anbudsgivare ska ha rätt att tillgo­ doräkna sig andra företags kapacitet. Gnmdstenen har således inte rätt att tillgodoräkna sig ägarbolagens kapacitet i de1ma del. Aktieägaravtalet och Licensavtalet I beskrivningen av AB Grundstenens verksamhet i punkten 4.1.2 anges att det finns ett aktieägaravtal mellan ägarna som reglerar hur ägarna "gemen­ samt ska delta i samt solidariskt ansvara för genomförandet av Grundste­ nens åtaganden". Ett aktieägaravtal reglerar ägarnas inbördes rättigheter och skyldigheter och det tycks vara ostridigt att aktieägaravtalet inte utgör ett sådant åta­ gande som uppfyller kraven i LOU. Kammarkollegiet gör emelle1iid gäl­ lande att ett licensavtal mellan Grundstenen och ägarbolagen uppfyller kraven och kan åberopas av Grundstenen till stöd för att Grundstenen upp­ fyller kravet avseende ekonomisk och finansiell ställning. Licensavtalet har emellertid inte bifogats anbudet från Grundstenen. Kammarkollegiet har i yttrande till förvaltningsrätten anfört följande. Vid leverantörsprövningen begärde Kanunarkollegiet att Grundstenen i egen­ skap av företrädare för bolagen skulle inkonm1a med det licensavtal som utgjorde bilaga till aktieägaravtalet i syfte att säkerställa a1t paiierna solida­ riska ansvar formaliserats. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3692-12 Allmänna avdelningen Cabonline anser att Kammarkollegiet genom att begära in licensavtalet har givit Grundstenen konkurrensfördelar, vilket strider mot LOU. Genom ingivandet av licensavtalet har Grundstenen givits tillfälle att i efterhand läka en brist som Kammarkollegiet konstaterat vid anbudsprövningen. Att i en offentlig upphandling beakta en handling som inkommit under sådana förhållanden strider givetvis mot LOU. Det är vidare märkligt att det sak­ nas anteckning i protokollet från anbuclsutvärderingen om att Grundstenen tillåtits att i efterhand inkomma med handlingar. Detta är något som Cabonline borde ha erhållit information om. Cabonline fick inte heller del av licensavtalet i samband med att Cabonline begärde att Kanunarkollegiet skulle länma ut samtliga handlingar från Grundstenen. Licensavtalet har inte bifogats Grundstenens anbud. Det är inte förenligt med LOU att efter anbuclstidens utgång tillåta en anbudsgivare att komplet­ tera sitt anbud med ett åtagande från andra företag. Det ilmebär att licens­ avtalet utgör en otillåten komplettering. Det är därmed inte förenligt med LOU att beakta im1ehållet i licensavtalet vid bedömningen om Grundste­ nen uppfyller ställda skall-krav. Om förvaltningsrätten finner att Kanm1arkollegiet styrkt att licensavtalet inkom till Kammarkollegiet före det att tilldelningsbeslut meddelades samt att det är fråga om en komplettering som är tillåten enligt LOU, uppfyller Licensavtalet ändå inte LOU:s hav på att det ska vara fråga om ett åta­ gande. Genom att utvärdera och anta Gnmdstenens anbud har Kammarkollegiet brutit mot LOU. Cabonline har därmed lidit skada. Det föreligger grund för ingripande enligt LOU. Eftersom brottet mot LOU inte är hänförligt till elen konkurrensuppsökande fasen är rättelse en tillräcklig åtgärd. Kammarkollegiet har till stöd för sin talan anfö1i i huvudsak följande. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3692-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Gemensamt anbud Grundstenen har tillsammans med Flygtaxi Sverige AB (Flygtaxi) och Mycab Scandinavia AB (Mycab) läim1at ett gemensamt anbud i Upphand­ lingen. Detta framgår av anbudets punkt 4.1.2 där följande har angivits. Ett civilrättsligt bindande avtal (aktieägaravtal) mellan ägarna att gemen­ samt delta och solidariskt ansvara för genomförandet av bolagets åtagan­ den är bifogat detta anbud. Ovan angivna framgår även av aktieägaravtalets punkt 1.1 där följande anges. Flygtaxi och Mycab, som både bedriver taxiverksamhet, har över­ ensk01mnit att tillsammans länma anbud i statliga upphandlingar av taxire­ sor genom bolaget. Av 1 kap. 11 § LOU och förfrågningsunderlagets punkt 4.1.3 framgår att en grupp av leverantörer har rätt att inkomma med ett gemensamt anbud. Detta är också en förutsättning för att konkurrensen fu- llt ut ska kunna utnyttjas. Av förfrågningsunderlagets punkt 4.2.2.1 framgår bl.a. att i de fall anbuds­ givaren uppfyller en rating inom intervallet 40-59, kreditvärdig eller bättre, kommer kravet avseende ekonomisk stabilitet anses vara uppfyllt. Vidare framgår att i de fall en anbudsgivare inte skulle uppfylla ovanstående krav avseende rating ska anbudsgivaren inkomma med annan handling som styrker anbudsgivarens stabila ekonomiska ställning. En möjlighet att på­ visa detta är, såsom angivits i förfrågningsunderlaget, att inkomma med en moderbolagsgaranti. Cabonlines resonemang avseende moclerbolagsgaranti saknar fog eftersom endast är i det fall anbuclsgivaren inte uppfyller kravet som beskrivning t.ex. moderbolagsgaranti ska bifogas. Uppfylls krav på rating aktualiseras inte krav på beskrivning. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3692-12 Allmänna avdelningen Cabonlines slutsats att det är Grundstenen som inkommit med anbud och att det således är detta bolag som ska uppfylla ska havet avseende ekono­ misk och finansiell ställning är felaktig. Grundstenen har tillsammans med Flygtaxi och Mycab lämnat ett gemensamt anbud. Omständigheten att Grundstenen har agerat som företrädare för gruppen och är elen juridiska person i vars namn anbud har inkonnnit, i1mebär inte att det är Grundste­ nen ensidigt som ska uppfylla kravet. Eftersom att anbudet är gemensamt i1mebär det att kravet endast behöver uppfyllas av en av de leverantörer som ingår i anbudet. En grupp leverantörer har alltid rätt att åberopa hela gruppens samlade resurser vilket även framgår av förfrågningsunclerlaget. Ekonomisk ochfinansiell kapacitet Oberoende av om anbud har lämnats gemensamt eller inte följer av 11 kap. 12 § LOU att en leverantör kan nyttja mman leverantörs kapacitet i det hänseende att leverantören tillhandahåller ett åtagande från företagen i fråga eller på mmat sätt kan visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Av anbudet framgår det att kravet avseende ekonomisk och finansiell ställ­ ning är uppfyllt genom att Grundstenen åberopar Flygtaxis och Mycabs ekonomiska kapacitet. Vidare reglerar aktieägaravtalet Flygtaxis och Mycabs ekonomiska åtagande avseende upphandlingen. I licensavtalet regleras det juridiska förhållandet mellan Grundstenen, Flygtaxi och Mycab. Licensavtalet utgör en bilaga till aktieägaravtalet. Vid leverantörs­ prövningen begärde Kammarkollegiet att Grundstenen i egenskap av före­ trädare för bolagen skulle inkomma med det licensavtal, som utgjorde bi­ laga till aktieägaravtalet, i syfte att säkerställa att parternas solidariska an­ svar formaliserats. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3692-12 Allmänna avdelningen Licensavtalet utgör ett civilrättsligt bindande avtal och är lmdertecknat av samtliga pmier i det gemensamma anbudet. I motsats till vad Cabonline gör gällande finns det ett civilrättsligt bindande avtal i vilken samtliga par­ ters åtagande regleras. I licensavtalets punkt 5.3 stadgas följande avseende det gemensamma åta­ gandet. Licensgivarna skall ansvara för all ekonomisk risk kopplad till bo­ lagets avrop av produkten/erna. Åtagandet i1mebär bl.a. att licensgivarna solidariskt ska svara för bolagets eventuella förluster och tillse att bolaget kan fullgöra sina åtaganden enligt kontrakt med myndigheter. Omständig­ heten att Flygtaxi och Mycab solidariskt ansvarar för Grundstenen framgår även av m1budets punkt 4.1.2 och aktieägaravtalets punkt 1.1. Ovan m1- givna frm11går även i och med att anbudet är gemensamt. Genom anbudet, aktieägaravtalet och licensavtalet framgår det således att Flygtaxi och Mycab garanterar Grundstenens ekonomiska och finansiella ställning och är solidariskt ansvariga for Grundstenens åtagande enligt denna upphandling. Komplettering i enlighet med 9 kap. 8 § LOU Av 9 kap. 8 § LOU framgår att fö1iydligande eller komplettering är tillåtet om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkunensbegränsning. Bedömningen om förtydligande eller komplettering kan ske utan risk eller konkurrensbegränsning sker i förhållande till vad som är inkommet i anbu­ det. Fö1iydligande eller komplettering av en uppgift som redan ingår i ett anbud är tillåtet om uppgifter inte medför någon ny information, dvs. änd­ rar de förutsättningar som redan inkommit i upphandlingen. Uppgiften att Grundstenen åberopar Flygtaxis och Mycabs ekonomiska kapacitet fram­ gick redan av inlämnat anbud vari aktieägaravtalet samt bilaga licensavtal är en del. I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3692-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Kammarkollegiet begärde att få ta del av licensavtalet den 17 januari 2012 och bilagan inkom till Kammarkollegiet den 19 januari 2012. Licensavtalet är unde1ieclrnat av samtliga parter före anbudstidens utgång. Licensavtalet begärdes i syfte att säkerställa paiiernas solidariska ansvar. Licensavtalet utgjorde således en konkretisering- ett säkerställande- av i anbudet in­ kommen uppgift. Grundstenens gemensai11ma anbud uppfyller således kravet beträffande ekonomisk och finansiell ställning. Kammarkollegiet har genomfö1i upp­ handlingen i enlighet med bestänm1elserna i LOU samt agerat korrekt i enlighet med de gemenskapsrättsliga principerna. Det salmas därför grund för ingripande enligt LOU. D OMSKÄL Förvaltningsrätten har, för att bedöma om anbudsgivaren uppfyller kravet avseende ekonomisk och finansiell ställning, inledningsvis att ta ställning till om Gnmdstenen kan anses ha länmat ett gemensamt ai1bud tillsaim11ans med Flygtaxi och Mycab. Av förfrågningsunderlagets punkt 4.1.3 med rubriken gemensamt an­ bud/konsortium framgår bl.a. följande avseende anbudsgivare som avser att genomföra en gemensam anbudsgivning. Leverantörer som länmar an­ budet utifrån denna förutsättning ska i anbudet bifoga kopior på civilrätts­ ligt bindande avtal mellan konso1iiets parter om att bilda gemensamt bolag samt att gemensamt delta i och solidariskt ansvara för genomförandet av det åtagande som av det ramavtal som sluts till följd av de1ma upphandling. Vidare framgår att övriga krav, däribland krav avseende ekonomisk och finansiell ställning, ska uppfyllas av minst en (1) av de juridiska personer­ na. Det ska i ansökan redovisas vilket eller vilka av i kons01iiet ingående juridiska personer som uppfyller respektive krav. Anbudsgivaren ska bi- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3692-12 Allmänna avdelningen foga en bilaga där deltagare i konsortiet med företagsnamn och organisat­ ionsnummer samt kravuppfyllnad tydligt framgår. En anbudsgivare som avser att genomföra en gemensam anbudsgivning måste uppfylla de krav som uppställs i förfrågningsunderlagets punkt 4.1.3. Förvaltningsrätten anser inte att det av anbudet har framgått att anbudsgi­ varen har redovisat vilka i konsortiet ingående juridiska personer som upp­ fyller de krav som anges i punkten 4 med rubriken leverantörsprövning eller att anbudsgivaren har bifogat en bilaga där deltagare i konsortiet med företagsnmru1 och organisationsnunm1er samt kravuppfyllnad tydligt har framgått. Anbudet kan därför inte anses uppfylla de krav som uppställts avseende gemensam anbudsgivning. Förvaltningsrätten har därefter att ta ställning till om Grundstenen för egen del kan anses uppfylla kravet avseende ekonomisk och finansiell ställning genom att Grundstenens stabila ekonomiska ställning har åberopats och garanterats av Flygtaxi och Mycab. Av 11 kap. 12 § LOU framgår följande. En leverantör får vid behov åbe­ ropa andra företags ekonomiska, telmiska och yrkesmässiga kapacitet. Le­ verantören skall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvän­ diga resurser när kontraktet kommer att fullgöras. Av förfrågningsunderlagets punkt 4.2.2. l framgår följande. Om anbudsgi­ varen inte uppfyller kravet gällande rating ska anbudsgivm·en redovisa or­ sak och inkomma med annan handling som styrker anbudsgivarens stabila ekonomiska ställning. I de fall en anbudsgivares ekonomiska stabilitet ga­ ranteras av moderbolag, ska intyg om detta bifogas och vara undertecknat av moderbolagets firmateclmare. Anbudsgivare med salmad eller sämre I STOCKHOLM Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3692-12 riskklass kan komma att godkännas om Statens Inköpscentral bedömer att den ekonomiska ställningen är stabil. I Grundstenens anbud punkt 4.2.2.1 anges följande. "Uppfattar att de1ma fråga inte ska besvaras om man uppfyller kriterierna. Bolagets ägare (Flyg­ taxi Sverige AB har rating: 95 och Mycabtravel Scandinavia AB har rating 83. Dock tillåter inte systemet (Tendesign) att anbudet skickas in utan att frågan besvaras". Till anbudet har bifogats ett aktieägaravtal i vilket det finns en hänvisning till ett licensavtal. Licensavtalet begärdes in av Kammarkollegiet efter an­ budstidens utgång. I licensavtalets punkt 5.3 anges följande. Licensgivarna skall ansvara för all ekonomisk risk kopplad till bolagets avrop av produk­ ten/erna. Åtagandet i1mebär bl.a. att licensgivarna solidariskt skall svara för bolagets eventuella förluster och tillse att bolaget kan fullgöra sina åtagan­ den enligt kontrakt med myndigheter. Förvaltningsrätten anser att även om licensavtalet i sig skulle kunna utgöra en handling där Mycab och Flygtaxi garanterar Grundstenens ekonomiska stabilitet så har en sådan handling varken åberopats eller bifogats till anbu­ det. De uppgifter som framgår av licensavtalet kan därför inte anses utgöra ett förtydligande eller en komplettering av redan lämnade uppgifter som innebär att Grundstenen uppfyller det aktuella havet på så säti att de har åberopat andra företags ekonomiska kapacitet för att styrka bolagets stabila ekonomiska ställning. Kanm1arkollegiet har dock bedömt att anbudet uppfyller det ställda havet vilket får anses i1mefatta en bedönming av att anbudsgivarens ekonomiska ställning är stabil. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund, med hän­ syn till att det av förfrågningsunclerlaget framgår ati anbudsgivare med sämre riskklass kan komma att godkälmas för det fall Kamiharkollegiet I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 13 :FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3692-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen bedömer att anbudsgivarens ekonomiska ställning är stabil, att Grundste­ nen får anses uppfylla skall-kravet avseende ekonomisk och finansiell ställning. Ansökan om öveqxövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lALOU) Rådman Föredragande har varit Stina Wesslau HUR MAN ÖVERKLAGAR = PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens b eslut ska skriva till Kanunarrätten i Stockhoh11. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överl