DOM Sida 1 (5) Mål nr 1735-12 KONKURRENSVERKET 2012 -09- 0 7 Dnr Doss Aktbil � c:- 1 2 ,_ Meddelad i Sundsvall KLAGANDE Trafikverket 79 1 89 Borlänge MOTPART Worldwide Air AB, 556 722-5403 Ombud: Johnny Bäck DKCO Advokatbyrå Ab Pb236 AX-22101 Mariehamn Åland, Finland ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE C) 9- o 6 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 9 juli 2 012 i mål nr 737-12 , se bilaga A SAKEN Offentligt anbudsförfarande rörande lufttrafik enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen, EU-lufttrafikförordningen Avd D Klagande/ombud □ SKV 0 Fk NFC D Lst/Trp.st KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. □ Fr ��.Lc'/V<-�«e"� D För delgivning kbför kännedom D För handläggning □ Dok.Id 98987 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se 060-18 66 00 www.kammarrattenisundsvall.se □- Motpart/ombud KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Målm1735-12 YRKANDEN M.M. Trafikverket yrkar i första hand att Worldwide Air AB:s (bolagets) överklagande ska avvisas och i andra hand att bolagets överklagande ska avslås. Till stöd för att bolagets överklagande ska avvisas anför Trafikverket bl.a. följande. Beslutet att avbryta det aktuella tilldelningsförfarandet kan inte prövas av allmän förvaltningsdomstol, varken med stöd av EU-lufttrafikförordningen eller med stöd av unionsrätten i övrigt. EU-domstolen har i avgörandet HI (mål C-92-00) funnit att en upphandlande myndighets beslut att återkalla en anbudsinfordran i en upphandling ska kunna vara föremål för ett prövningsförfarande. EU-domstolen fann att eftersom ett beslut att återkalla en anbudsinfordran omfattas av de materiella gemenskapsrättsliga reglerna genomartikel12.2 itjänstedirektivet?2/50såomfattasbeslutetävenavde regler som föreskrivs i direktiv89/665 (rättsmedelsdirektivet). EU-domstolens avgörande rör upphandling medan avbrytandebeslutet i förevarande mål har fattats inom ramen för en tjänstekoncession som inte omfattas av nämnda direktiv. I EU-lufttrafikförordningen finns ingen materiell regel som rör avbrytande. Det finns således inget stöd för att grunderna för avgörandet i EU-domstolens dom eller den praxis i övrigt som finns för avbrytande av upphandlingar kan tillämpas på det aktuella avbrytandebeslutet. Förvaltningsrätten har utan närmare beskrivning eller stöd kommit fram till att Trafikverkets beslut att avbryta den aktuella tilldelningen utgör ett beslut enligt EU-lufttrafikförordningen. I EU-lufttrafikförordningen finns en tydlig begränsning i fråga om vilka beslut som ska kunna prövas. Av artikel 1 8 i förordningen framgår att endast beslut enligt artiklarna 16 och 17 ska kunna KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 1735-12 prövas. Det är således helt andra förutsättningar som gäller i förhållande till upphandlingsdirektiven. Det finns inte heller någon annan bestämmelse liknande de i rättsmedelsdirektivet som ger stöd för en sådan extensiv tolkning att ett avbrytandebeslut skulle kunna anses omfattas av EU-lufttrafikförordningens bestämmelse om omprövning. Syftet och ändamålet med EU-lufttrafikförordningen är inte detsamma som syftet med rättsmedelsdirektivet. Förvaltningsrättens bedömning saknar stöd i EU-lufttrafikförordningens ordalydelse och ändamålet med förordningen. Artikel 17 EU-lufttrafikförordningen beskriver i detalj hur det offentliga anbudsförfarandet ska genomföras och hur urvalet av anbud ska göras. Det får anses uppenbart att ett avbrytande av anbudsförfarandet av olika skäl kan bli en realitet; om EU hade önskat reglera den situationen skulle det ha reglerats i EU-lufttrafikförordningen. Med avsaknad av en sådan uttrycklig bestämmelse är det inte möjligt att pröva ett avbrytandebeslut. Till stöd för att bolagets överklagande ska avslås anför Trafikverket bl.a. följande. Trafikverkets skäl för att avbryta tilldelningsförfarandet vilar på saklig grund. Förvaltningsrätten baserar sitt avgörande på att Trafikverket haft möjlighet att teckna ett nytt korttidsavtal för att säkra flygtrafiken under den tid domstolsprövningen pågick. Det korttidsavtal om sju månader som ingicks med befintlig operatör i september 2011 - och som vid efterföljande domstolsprövning befanns kunna godtas - slöts på grund av det inte fanns tid att tillämpa EU-lufttrafikförordningens förfarande. Detta efter att förvaltningsrättens interimistiska beslu� fattats och eftersom trafikstarten var satt till den 30 oktober 2011. Trafikverket hade således rättsligt stöd för att ingå det första korttidsavtalet. Trafikverket har saknat rättsligt stöd för ingående av ytterligare ett korttidsavtal i förevarande fall. Trafikverket kan KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 1735-12 inte anses ha förfarit felaktigt när verket tillämpade EU-lufttrafikförord­ ningen när så var möjligt och därvid blev tvunget att avbryta det ursprungliga tilldelningsförfarandet när korttidsavtalets löptid började närma sig sitt slut och något avgörande i prövningen av den ursprungliga tilldelningen inte kunde förväntas. När Trafikverket fattade avbrytandebeslutet gjordes bedömningen att det inte skulle vara möjligt att ingå avtal enligt det ursprungliga offentliga anbudsförfarandet utan att bryta mot likabehandlingsprincipen. Det bedömdes även att prövningen av det ursprungliga förfarandet inte skulle vara slutförd inom en nära framtid. Avtalet skulle vara mellan sex till tolv månader kortare och med en starttidpunkt långt in på år2012. Såväl starttidpunkten som omfattningen av uppdraget förändrades således. Det skulle strida mot grundläggande unionsrättsliga principer att ingå ett så väsentligen förändrat avtal i jämförelse med vad som angivits i anbudsförfarandet. En annan avtalstid och en annan tidpunkt för trafikstart gör att en potentiell anbudsgivares förutsättningar för att få drifttillstånd och operativlicens blir en annan och detsamma gäller tillgång till efterfrågade flygplanstyper. Det kan även påverka begärd ersättning och tillgång till personal. Vid så väsentligt ändrade förutsättningar skulle det ha varit möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anb�d än det som ursprungligen antogs. Det fanns sakliga skäl för att avbryta det offentliga anbudsförfarandet eftersom det krävdes ett nytt förfarande för att inte bryta mot likabehandlingsprincipen. Att anbudens giltighetstid gått ut utgjorde ytterligare ett sakligt skäl för Trafikverkets beslut att avbryta det offentliga anbudsförfarandet. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 5 Mål nr 1735-12 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande. Vad Trafikverket har fört fram i kammarrätten och vad som i övrigt förekommit i målet föranleder ingen annan bedömning än den som förvaltningsrätten gjort. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). hrister Sjödin kammarrättslagman ordförande referent Johan Lindeberg adjungerad ledamot Carl Johan Fahlander kammarrättsfiskal föredragande