LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredragande Christina Röclmer SÖKANDE DOM 2008 -06- 13-, Meddelad i Umeå Målm 853-08 E Kansli 2 Sida 1 (7) Låskedjan i Umeå AB, 556564-8655 Verkstadsgatan 5 904 32 Umeå Ombud: Advokat Björn Larsson Ahlford Advokatbyrå AB Box 644 651 14 Karlstad MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Umeå kommun (kommunen) har infordrat anbud avseende lås, låstillbehör och låstjänster för leverans till Umeå, Bjurholm, Vindeln och Robertsfors kommuner, Umeå kyrkliga samfällighet, Bostaden, UPAB, Västerbottens museum och Umeå Hamn (dnr 08021) och beslutat att anta det anbud som lämnats av Lås & Järn AB. - Vid upphandlingen har använts öppet förfa­ rande. Låskedjan i Umeå AB (bolaget) yrkar i länsrätten i första hand att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och i andra hand att upphand­ lingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. Genom interimistiskt beslut den 15 maj 2008 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något mmat har beslutats. Dok.Id 35983 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon 090-17 74 00 E-post: Telefax 090-13 75 88 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 853-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och propmiionalitet iakttas (I kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 2 § första stycket LOU). Kommunensförfi'ågningsunderlag och utvärdering av anbuden I förfrågningsunderlagets Upphandlingsföreskrifter anges bl.a. följande. 3.1 Kvalificerings/as I kvalificeringsfasen bedöms både anbudsgivaren och anbudet utifrån an­ givna krav i "Svarsbilaga Kvalificering". Där har samtliga kvalificerings­ krav som gäller denna upphandling samlats. I Svarsbilaga Kvalificering anges bl.a. följande. 3.0 Svarsbilaga Kvalificering Notera att samtliga avsnitt måste besvaras med ja. Endast ett svar anges per rad. Den anbudsgivare som inte uppfyller samtliga krav eller som under­ låter att besvara samtliga krav kommer att diskvalificeras. Sk 1.8 Antagen leverantör ska vara auktoriserad enligt SLR's auktorisationskrav. Är ni det? Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 853-08 E Av kommunens utvärderingsprotokoll framgår att anbudet från Låskedjan i Umeå AB diskvalificerats eftersom företaget inte har auktorisation enligt SLR. Parternas anföranden Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har som skall-krav ställt upp vill­ kor om auktorisation enligt SLR. SLR är den frivilliga branschorganisatio­ nen Sveriges Låssmedsmästares Riksförbund. Ansökan om överprövning avser uteslutande detta skall-krav och tillåtlighet av det. - I första hand yr­ kas att rättelse ska göras. Den rättelse som yrkas är att det ska förordnas att aktuellt skallkrav i Skl.8 ska lämnas utan avseende varmed bolagets anbud ska utvärderas och jämföras med den andre anbudsgivaren. - Av stadgarna för SLR följer att företag som söker medlemskap och uppfyller vissa kvali­ ficeringskrav kan erhålla medlemskap i SLR under benämningen auktorise­ rat låsmästarföretag. Det är detta -medlemskap såsom auktoriserat låsmäs­ tarföretag - som avses med att vara auktoriserad. Av stadgarna framgår vidare att frågan om medlemskap -och därmed möjligheten att få ställning som auktoriserad - prövas av styrelsen i SLR. Värt är att notera att ett krav för auktorisation är att det av SLR utgivna auktorisationsemblemen nyttjas i allt marknads- och säljmaterial, att det ska finnas s.k. mästarbrev inom före­ taget, verksamheten ska ha bedrivits i minst två år och att företaget lämnar fullständig låssmedservice till allmänheten. -Den icke-offentliga och frivil­ liga intresseföreningen SLR bestämmer själv och utan offentligt inflytande vilka som ska tilldelas auktorisation och en nödvändig förutsättning för att få sådan auktorisation är bl.a. att det aktuella företaget också blir medlem i SLR. Endast medlemmar i SLR uppfyller sålunda skall-kravet i Sk 1.8. Fö­ retag som av skilda skäl valt att inte vara med i SLR eller som måhända inte ännu hunnit få sin medlemsansökan beviljad har sålunda varit uteslutna från att delta i upphandlingen. Eftersom ett krav för auktorisation är att man har butik och service visavi allmänheten har kvalificeringskravet följden att alla I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 853-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN utländska företag också är uteslutna från upphandlingen. - Upphandlings­ krav som är konkurrensbegränsande strider mot LOU. I förevarande upp­ handling har - utan sakliga skäl- alla anbudsgivare som valt att stå utanför SLR diskriminerats. Upphandlingen har därför en konkurrensbegränsande utformning och strider mot bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU. - Nämnden för offentlig upphandling har i ett uttalande (2006/0146-21) uttalat att en upphandlande enhet inte kan kräva medlemskap eller godkännande från viss organisation. Det är detta - kräva godkännande och medlemskap i SLR -somgjmisiaktuellupphandling.- Skall-kravetärheltenkeltfelställt. Kraven skulle ha varit ställda i sak, dvs. envar anbudsgivare hade att upp­ fylla de olika kraven gällande lokalsäkerhet, rutiner och förmåga att hantera huvudnycklar m.m., och inte som ett "medlemskapskrav". Som nämnts ovan utesluter ju ett medlemskapskrav de leverantörer som, trots att de i och för sig fyller kraven i sak, ändå valt att stå utanför branschorganisatio­ nen. Det möjliga urvalet blir på detta sätt gjmi av den aktuella branschorga­ nisationen och dess vilja att anta/inte anta medlemmar och inte av upphand­ lande enhet. -Vidare innefattar auktorisationskravet villkor som är ovid­ kommande och irrelevanta för själva upphandlingen. Ett villkor för auktori­ sation är att den auktoriserade har fullständig låssmedsservice till allmänhe­ ten. Detta är ett helt ovidkommande krav i aktuell upphandling. Det saknar helt relevans om anbudsgivaren också har allmänheten i sin kundkrets. Det påverkar inte på något sätt anbudsgivarens möjligheter att fullgöra upp­ handlingen. Ovidkommande krav är inte affärsmässiga, ävensom att de också är konkurrensbegränsande, varför de också står i strid mot 1 kap. 9 § LOU. - Bolaget är inte med i SLR. Även om det egentligen saknar relevans för målets prövning kan upplysas om att bolaget uppfyller samtliga de vill­ kor som erfordras för att få medlemskap och auktorisation från SLR. - Bo­ laget har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om det otillåtna kravet i Sk 1.8 hade lämnats utan avseende skulle bolaget rätteligen ha er­ hållit upphandlingen. Nu har bolaget inte fått upphandlingen och därmed gått miste om framtida intäkter. Bolaget har därför lidit skada. Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 853-08 E Kommunen anför bl.a. följande. I första hand yrkas att länsrätten ska avvisa bolagets yrkanden. Om länsrätten skulle finna att i målet aktuellt skall-krav strider mot LOU yrkas i andra hand att kommunen ska få göra rättelse genom att bortse från skall-kravet ifråga och därefter företa en förnyad an­ budsutvärdering. - Avsikten med skall,.luavet är att få en leverantör som uppfyller de höga kvalitetskrav som SLR ställer på sina medlemmar. Det är viktigt med säkerheten och seriositeten när det gäller leverantör inom om­ rådet lås och låstjänster. Kravet är i grunden ställt för att få en hög och bra kvalitet på den antagna leverantören. Genom att ställa aktuellt skall-krav vet kommunen att antagen leverantör har genomgått de tester och besikt­ ningar som är nödvändiga för att få auktorisation enligt SLR. -Bolaget har i sitt anbud kryssat i att kravet Sk1.8 uppfylls. Vid kontroll fann kommunen dock att så inte var fallet. Kommunen kontaktade då bolaget som svarade att det inte var auktoriserat men hade en inneliggande ansökan hos SLR. Bolaget hävdar i länsrätten att det uppfyller samtliga de villkor som erford­ ras för att få medlemskap och auktorisation från SLR, vilket är skälet till att man svarat ja på skall-kravet ifråga. Vid kontroll med SLR visar det sig att bolaget ansökt om auktorisation i januari 2007 men f01ifarande inte fått den. -Kommunen medger att det finns några inslag i SLR:s auktorisation som inte har bärighet på kommunens krav och behov. Ett sådant krav är exempelvis att företag måste ansöka om medlemskap för att kunna bli auk­ toriserat. Kommunen anser ändock att SLR:s auktorisation är så väldoku­ menterad i branschen att det bör kmma stå som kvalificeringskrav i en of­ fentlig upphandling. Problemet för kommunen är att om man inte väljer alternativet med auktorisation så vet man inte om kraven för auktorisation verkligen är uppfyllda. Genom att ställa krav på auktorisation får kommu­ nen en tredjepaiiskontrollant som kan intyga att kraven är uppfyllda. I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 853-08 E Länsrättens bedömning Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. I den i förevarande mål aktuella upphandlingen har uppställts som skall-krav att anbudsgivare skall vara auktoriserad enligt Sveriges Låssmedsmästares Riksförbunds auktori­ sationskrav. För att få sådan auktorisation krävs att ett antal villkor är upp­ fyllda. Vidare krävs medlemskap i organisationen. - Kommunen har inte utvärderat anbudet från bolaget eftersom det inte har auktorisation enligt Sveriges Låssmedsmästares Riksförbund. Redan den omständigheten att kommunen i förfrågningsunderlaget uppställt skall-krav om auktorisation från branschorganisationen Sveriges Lås­ smedsmästares Riksförbund, utan att ge anbudsgivama möjlighet att på annat sätt visa att man uppfyller de villkor som krävs för auktorisation, stri­ der enligt länsrättens mening mot den gemenskapsrättsliga principen om likabehandling samt har en konkurrensbegränsande effekt. Det bör i sam­ manhanget noteras att även de villkor som ska vara uppfyllda för auktorisa­ tion givetvis måste vara förenliga med de gemenskapsrättsliga principerna och bestämmelserna i LOU. Den i målet aktuella auktorisationen förutsätter medlemskap i Sveriges Låssmedsmästares Riksförbund vilket i sig ger en konhmensbegränsande effekt På grund av det anförda finner länsrätten att kommunen genom att ställa upp skall-kravet ifråga agerat i strid mot ovan nämnda principer och därmed även mot bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU. Den fråga som härefter uppkommer är om bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av kommunens agerande. Eftersom bolaget inte uppfyl­ ler det aktuella skall-kravet och dess anbud till följd härav inte utvärderats måste bolaget anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Det innebär att det finrn grund för att besluta om åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU. Läns­ rätten kan enligt nämnda bestämmelse besluta att upphandlingen ska göras I VÄSTERBOTTENS LÄN LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN DOM Sida 7 853-08 E om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Den i målet aktuella felaktigheten hänför sig till förfrågningsunderlaget och kan, med hänsyn till den gemenskapsrättsliga principen om förutsebarhet, enbmi åtgärdas i ett nytt förfrågningsunderlag. Härav följer att upphandlingen måste göras om. DOMSLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc)